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网络时代的刑法面孔电子书

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作       者:刘仁文 主编

出  版  社:社会科学文献出版社

出版时间:2017-10-01

字       数:47.9万

所属分类: 人文社科 > 法律 > 法律教材/工具书

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网络社会,人人都在“网”中。电信诈骗犯罪、网络恐怖犯罪、互联网金融犯罪等如影随形。《刑法修正案(九)》新增拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪等多个罪名,涉及所谓“预备行为实行化”、“共犯行为正犯化”等热议话题,成为中国刑法知识新的增长。本书在介绍我国网络犯罪及刑法罪名体系的基本情况的基础上,对上述话题行了分析,为完善该领域的刑事立法和刑事司法提供理论和智力支持。? ? 网络社会,人人都在“网”中。电信诈骗犯罪、网络恐怖犯罪、互联网金融犯罪等如影随形。《刑法修正案(九)》新增拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪等多个罪名,涉及所谓“预备行为实行化”、“共犯行为正犯化”等热议话题,成为中国刑法知识新的增长。本书在介绍我国网络犯罪及刑法罪名体系的基本情况的基础上,对上述话题行了分析,为完善该领域的刑事立法和刑事司法提供理论和智力支持。   
【作者】
刘仁文,男,湖南隆回人。现任中国社会科学院法学研究所研究员、刑法研究室主任、博士生导师,所学术委员会委员,学位委员会委员。中国政法大学法学博士,中国社会科学院经济学博士后,北京大学社会学博士后。1993年中国社会科学院法学研究所刑法研究室工作。1994年在河北省香河县人民法院锻炼,任院长助理。1995年始在时属社科院法学所的科华国际律师事务所担任兼职律师。2014-2015年挂职最高人民检察院公诉厅副厅长。曾任美国哈佛大学、耶鲁大学、哥伦比亚大学,英国牛津大学,德国马普外国与国际刑法研究所等多所高校和研究机构的访问学者或客座研究员。兼任中国刑法学会理事、中国犯罪学会常务理事、中国劳教学会理事、中国行为法学会常务理事,北京市法学会理事、刑法学会常务理事、立法学会副会长。
目录展开

前言

第一章 网络犯罪及其对传统刑法的挑战

第一节 网络犯罪的最新态势

引言

一、网络犯罪的界定

二、网络犯罪的罪名体系

(一)相关刑事实体法规定

(二)司法实践中其他网络犯罪

三、网络犯罪最新态势的实证分析

(一)网络犯罪案件数量的总体判断

(二)网络犯罪案件的参量剖析

(三)网络犯罪的主体特征解读

四、网络犯罪规律探寻——基于数据的特征分析

(一)全面爆发式增长

(二)显著集中于求财类犯罪

(三)呈现地域性聚集

(四)犯罪主体显著集中于特定人群

五、新时期网络犯罪防治的对策建议

(一)打造常态的全面治理机制

(二)完善现行的法律规范框架

(三)制定专门的检察工作策略

(四)提升跨国合作能力

结语

第二节 网络犯罪的研究现状

一、前提的厘清

(一)网络犯罪的概念演变

(二)数据来源和研究方法

二、我国网络犯罪研究现状的梳理

(一)论文发表数量及年代分布

(二)研究机构分布

(三)研究专家图谱分析

(四)关键词共现图谱分析

(五)研究主题分析

三、我国网络犯罪研究现状的反思

(一)对研究成果的反思

(二)对研究方法的反思

(三)对研究视阈的反思

四、我国网络犯罪研究的发展路径

(一)聚焦网络犯罪问题的中国现实

(二)开阔网络犯罪的研究视野

(三)服务于网络犯罪的法律适用

第三节 网络犯罪的刑法应对新理念

一、网络时代应秉持刑法新理念

二、网络犯罪的类型化透视

(一)网络犯罪类型的传统划分

(二)网络犯罪类型的重新划分

三、规制网络犯罪的刑法理念

(一)对信息散布型网络犯罪的刑法规制应突出从严理念

(二)对互联网金融领域内网络犯罪的刑法规制应保持克制理念

四、结语

第四节 网络刑法知识转型与立法回应

一、网络刑法学的知识形态变迁

(一)从传统刑法学到网络刑法学的知识转型

(二)网络刑法学的知识要旨

二、我国网络刑法立法的进程回顾与代际检视

(一)主要立法阶段及其得失

(二)网络刑法规范供给失衡的法理巡思

三、网络刑法立法的协同转变

(一)网络空间立法理念及三维重构

(二)网络安全法益的统领地位与扩容

(三)网络技术危险行为的类型重述

(四)专属的预防性立法思维及技术

四、结论

第五节 大数据时代刑法面临的挑战与应对

一、前言

二、大数据对网络虚拟空间的影响与改变

(一)大数据的概念与特征

(二)大数据时代对传统网络虚拟空间的重塑

三、大数据时代对刑法的冲击与影响

(一)大数据时代的信息数据风险

(二)大数据时代刑法对风险的应对困难

四、大数据时代社会风险的刑法应对

(一)“风险刑法”语境下的数据风险应对

(二)大数据时代刑法应对体系的完善

五、余论:大数据刑法之概念的提出与展望

第二章 网络犯罪最新立法评析

第一节 网络犯罪刑事立法的新进展

一、关于侵犯公民个人信息罪

(一)“违反国家有关规定”的含义

(二)“公民个人信息”的范围

(三)“情节严重”的认定

二、关于拒不履行信息网络安全管理义务罪

(一)“网络服务提供者”的范围

(二)“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”的认定

(三)入罪情节的把握

三、关于非法利用信息网络罪

(一) 非法利用信息网络罪的客观行为界定

(二)“设立用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组”“发布有关违法犯罪信息”的认定

(三)“为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息”的认定

(四)“情节严重”的认定

四、关于帮助信息网络犯罪活动罪

(一)“明知他人利用信息网络实施犯罪”的认定

(二)帮助信息网络犯罪活动罪通常以被帮助行为构成犯罪为前提

(三)帮助他人利用信息网络实施犯罪构成共同犯罪的处理

五、关于扰乱无线电通讯管理秩序罪

(一)非法使用“伪基站”设备原则上应适用扰乱无线电通讯管理秩序罪

(二)非法使用“伪基站”设备例外可以构成破坏公用电信设施罪

第二节 帮助信息网络犯罪活动罪的阐释

一、帮助犯的正犯化之否定

(一)帮助犯的绝对正犯化

(二)帮助犯的相对正犯化

(三)帮助犯的量刑规则

二、帮助犯的独立性之否定

(一)理论概述

(二)现实考察

三、处罚范围扩大化之否定

四、处罚程度严厉化之否定

第三节 拒不履行信息网络安全管理义务罪的规范分析

一、问题的提出

二、网络服务提供者的界定

三、信息网络安全管理义务的认定

四、行政处罚前置的要否

五、构成要件结果

(一)致使违法信息大量传播

(二)致使用户信息泄露,造成严重后果

(三)致使刑事案件证据灭失,情节严重的

(四)其他严重情节

六、结论

第四节 侵犯公民个人信息罪的规范阐释

一、实践考察:侵犯公民个人信息罪的实行状况

(一)关于“公民个人信息”的认定及其适用

(二)关于侵犯公民个人信息罪的入罪标准及罪名适用

(三)关于侵犯公民个人信息罪的刑罚适用

二、问题探究:影响侵犯公民个人信息罪实施的突出问题

(一)定罪方面的问题

(二)量刑方面的问题

(三)事实认定方面的问题

三、司法应对:信息化时代侵犯公民个人信息罪的惩治与预防

(一)信息化时代侵犯公民个人信息犯罪的特点

(二)统一侵犯公民个人信息罪的法律适用

(三)探索海量案件信息的认证模式

第三章 网络犯罪刑事立法前沿理论

第一节 网络中立帮助行为可罚性的流变及批判

一、问题的提出

二、我国网络中立帮助行为可罚性的阶段性演变

三、德日限缩中立帮助行为可罚性的实务和理论

四、“全面性考察”视角下我国网络中立帮助行为扩大处罚的批判与反思

五、结语

第二节 帮助行为正犯化的网络语境

一、网络帮助行为正犯化的独立研究价值

二、网络帮助行为正犯化的规范梳理与评析

(一)司法解释层面

(二)立法层面

三、网络帮助行为正犯化与犯罪参与理论

(一)对作为网络帮助行为正犯化理论支撑的实质客观说的疑问

(二)两大犯罪参与体系视角下的网络帮助行为正犯化

四、余论

第三节 网络犯罪参与行为刑事责任模式的教义学塑造

一、网络犯罪归责模式的代际演变:从正犯归责到共犯正犯化归责

(一)正犯责任模式的搭建与共犯责任模式的补充

(二)“共犯正犯化”责任模式的异途挺进

二、“共犯正犯化”归责模式的教义学反思

(一)共犯正犯化的理论阑珊——实质正犯概念的学脉爬梳

(二)共犯正犯化的适用抵触——归责模式的思维困局

三、网络共犯行为入罪困境破解——共犯归责模式的建构与提倡

(一)参与归责之间隙弥合:最小从属性的选择

(二)意思联络的障碍疏通:行为共同说之提倡

四、结语

第四节 窃取网络虚拟财产行为的定性

一、窃取网络虚拟财产行为的定性分歧及其评析

二、窃取网络虚拟财产行为侵害何种法益

三、窃取网络虚拟财产行为是否符合盗窃罪的构成要件

四、窃取网络虚拟财产行为是否符合非法获取计算机信息系统罪的构成要件

第五节 虚拟财产的价值证明

一、问题的提出

二、虚拟财产犯罪定罪的实务规律

(一)以财产性犯罪定罪为主,以计算机犯罪定罪的比例甚小

(二)虚拟财产价值证明问题是虚拟财产犯罪定罪的关键

三、虚拟财产价值证明的传统机制检讨

(一)虚拟财产价值证明的传统机制:参照盗窃物品的价值证明

(二)虚拟财产价值证明的传统机制之不足

四、虚拟财产价值证明的新机制及设计

(一)现有电子数据司法鉴定科目可用于虚拟财产的价值证明

(二)可用于证明虚拟财产价值的新型电子数据司法鉴定科目之设计

五、新型电子数据司法鉴定运用于虚拟财产价值证明的合法性讨论

(一)虚拟财产价值证明的新机制与现行司法鉴定制度是否冲突

(二)虚拟财产价值证明的新机制与现行价格认定制度是否冲突

(三)虚拟财产价值证明的新机制与刑事诉讼法基本精神是否冲突

六、结论

第六节 网络犯罪的计量模式

一、犯罪对象海量化下网络犯罪计量面临的困境

(一)犯罪数额难以认定

(二)犯罪数额的认定难以精确

(三)犯罪数额的真实性难以核实

(四)犯罪数额的认定具有或然性

二、网络犯罪计量困境的成因分析

(一)海量化的犯罪对象与传统犯罪对象存在显著差异

(二)刑事司法尚停留于对精确计量的追求

三、海量化犯罪对象背景下网络犯罪定量模式的确立

(一)等约计量的内涵及其科学基础

(二)等约计量的合理性论证

(三)等约计量的具体适用

第七节 网络数据法益的刑法思考

一、问题提出

二、网络数据关涉的法益类型

(一)网络数据关涉法益的具体分类

(二)映射性数据与拟制性数据的交织——以“币”为代表的数据属性的明晰

(三)网络数据与虚拟财产的联系和区分

三、恰当的罪名选择——对两起案例的分析

四、结语——超越与自我超越

第四章 网络恐怖犯罪

第一节 网络恐怖主义犯罪及其法律规制

一、网络恐怖主义犯罪概述

(一)网络恐怖主义犯罪概念的界定

(二)网络恐怖主义犯罪的表现形式

二、网络恐怖主义犯罪的国外立法现状

三、我国对网络恐怖主义犯罪的立法规制

(一)现行立法对网络恐怖主义犯罪概念的界定

(二)工具型网络恐怖主义犯罪的规制

(三)目标型网络恐怖主义犯罪的规制

第二节 《网络安全法》与《反恐怖主义法》涉网条款的衔接

一、我国网络恐怖主义活动之现状

(一)我国网络恐怖主义的表现形式及发展趋势

(二)我国网络恐怖主义的特殊性及其原因

二、现行立法二法衔接之体现

(一)都规定了不得利用网络宣扬恐怖主义、极端主义

(二)都规定了网络运营者、服务提供者的无条件协助义务

(三)重要数据留存中国境内的接力规定

(四)都规定了身份认证、查验制度

(五)都规定了重点岗位人员的背景审查制度

(六)都规定了“禁言”条款

(七)都规定了网络管制制度

(八)都规定了应急处置预案制度

(九)都规定了保密制度

三、现行立法二法衔接之不足

(一)领导机构发生冲突

(二)《网络安全法》中缺少国际合作的相关规定

(三)关于法律责任主体的规定不统一

四、完善网络安全建设之建议

(一)扩展信息共享制度的适用范围

(二)增加国际合作内容

(三)设立专门的网络信息整合机构

(四)增加接管控制的管制措施

第三节 恐怖主义网络招募的刑事立法比较

一、引言

二、恐怖主义网络招募的内容、主体与危害

(一)恐怖主义网络招募的内容

(二)恐怖主义网络招募的主体

(三)恐怖主义网络招募的危害

三、惩治恐怖主义网络招募的国外刑事立法

四、惩治恐怖主义网络招募的国内刑事立法

五、结语

第四节 网络暴恐信息的入罪与筛查标准

一、网络恐怖主义视野下的暴恐信息

(一)网络暴恐信息的内容

(二)暴恐信息的特征

二、网络暴恐信息的法律规制及入罪化

三、网络暴恐信息筛查标准制定的必要性

1.恐怖主义的相关术语需要进一步明晰

2.制定筛查标准是确保罪刑法定原则,维护公民权利的需要

3.网络暴恐信息的入罪与言论自由、个人隐私等的冲突需要厘清

4.详细的标准便于减少犯罪黑数,加强监管

5.全面的标准便于提高信息筛选效率,节约司法资源

6.筛查标准有助于提高《反恐怖主义法》的实效性

7.制定筛查标准契合《反恐怖主义法》的规定

四、草拟网络暴恐信息筛查标准的初步设想

(一)网络暴恐信息筛查标准的草拟计划

(二)总则内容的初步设想

(三)分则及附录内容的初步设想

第五章 互联网金融犯罪

第一节 互联网金融平台的刑事风险及责任边界

一、国内互联网金融平台的类型考察

(一)纯平台模式

(二)担保模式

(三)债权转让模式

二、互联网金融平台的刑事风险样态

(一)“伪”平台风险

(二)模式风险

(三)中立帮助行为风险

三、互联网金融平台可能涉及刑事责任的边界

(一)以互联网金融之名行自融之实的“伪”平台

(二)存在模式风险的平台

(三)提供中立帮助行为的平台

四、结语

第二节 互联网金融语境中的非法集资风险及其刑法规制

一、引言

二、互联网金融的主要形态及其非法集资风险

1.股权众筹模式的非法集资风险

2.人人贷模式的非法集资风险

3.类余额宝模式的非法集资风险

三、非法集资的行为界定和刑法规制框架概述

四、互联网金融非法集资刑法适用的问题与尴尬

1.金融垄断的刑法立场与互联网金融创新相悖

2.过大的罪名口径抑制了有益的金融创新

3.过重的刑法量刑难以实现保障投资者的公共利益

五、非法集资刑法规制的改进路径及其合理性考量

1.博弈下的刑法规制思维转变

2.“行政法缓冲带”建立与罪名口径调整

3.信息不对称下的权利和义务分配

4.投资者保障导向下的量刑选择

六、结语

第三节 互联网金融创新中刑法介入的合理边界

一、问题的提出:机遇与挑战

(一)互联网金融是我国金融创新弯道超车的重大机遇

(二)监管缺失导致互联网金融的“破坏性”日益凸显

二、互联网金融的主要业态及内生性刑事法律风险的类型化分析

(一)主要业态模式

(二)互联网金融内生性刑事法律风险的类型化分析

三、现行制度框架下刑法介入互联网金融的边界反思

互联网金融监管立法体制的检讨

四、刑法合理规制互联网金融的基本原则与制度构想

(一)基本原则

(二)制度构想

五、结论

第四节 P2P融资担保行为的刑法分析

一、P2P融资担保行为的一般刑法分析

(一)三种主流P2P融资模式下的融资担保行为

(二)P2P融资担保行为的一般刑法分析

二、作为正犯及共同正犯的P2P融资担保行为

三、中立的P2P融资担保帮助行为

结论

第六章 其他新型网络犯罪

第一节 冒用电商平台个人信用支付产品的行为定性

一、问题的提出

二、电商平台个人信用支付产品的法律属性

(一)基于现有法律法规的文义解释

(二)基于规范保护目的的法理分析

三、类似冒用行为的司法解释梳理与理论争点澄清

四、自助式使用时的行为定性

五、针对自然人使用时的行为定性

第二节 漏洞交易行为的刑法思考

一、案情简介与定性之争

二、“发现、交易、胁迫”行为的应有之义

(一)“发现漏洞”行为的应有评价

(二)“交易”行为的应有评价

(三)“胁迫”行为的应有评价

三、本案的法律定性分析

(一)刑法谦抑性原则的要求

(二)未成年人刑事政策的要求

(三)现代市场经济发展及科技创新的要求

四、本案引发的进一步思考

第三节 网络内容管理义务与网络服务提供者的刑事责任

一、刑事责任前提:网络内容管理义务的范围

二、刑事责任基础:基于网络服务分类的网络内容管理义务设定

三、刑事责任之判断标准:直接控制说

四、刑事责任判断之展开

(一)网络平台提供者的刑事责任

(二)软件接入提供者的刑事责任

(三)网络硬件接入、缓存等其他网络服务提供者的刑事责任

第四节 P2P技术下的著作权犯罪问题

一、P2P的技术原理及其对著作权保护的冲击

(一)集中或混合式P2P架构

(二)分散式P2P架构

二、P2P软件和服务提供商著作权侵害的典型案例

(一)美国Napster案

(二)荷兰KaZaA案

(三)美国Grokster案

(四)日本的MMO案和Winny案

(五)我国台湾地区的Kuro案和ezPeer案

三、P2P技术架构对于网络商责任评价的意义

(一)不同P2P技术架构下网络商是否承担责任的对比

(二)不同P2P技术架构下网络商责任形式的对比

(三)P2P技术架构与网络商刑事责任的关联

四、P2P软件和服务提供商教唆犯之检讨

(一)网站有无教唆网民侵犯著作权的故意

(二)网站有无教唆网民侵犯著作权的行为

五、P2P软件和服务提供商帮助犯之审视

(一)作为的帮助犯

(二)不作为的帮助犯

六、技术视野下网络服务商刑事责任的立法反思

第五节 网络寻衅滋事罪司法解释妥当性反思

一、《解释》妥当性存否的对立观点

(一)肯定《解释》的妥当性(肯定说)

(二)否定《解释》的妥当性(否定说)

二、《解释》的三段论解析:歧义谬误与法律拟制

三、超越解释方法选择之争:澄清歧义背后的正义

四、适当的歧义:允许被相同处理

五、不适当的歧义:应被区别对待

六、结论

第七章 网络犯罪及相关问题的国际视野

第一节 欧盟网络犯罪刑事立法的新动向

一、欧盟打击网络犯罪刑事立法的基本情况

二、《指令》概览

(一)《指令》的法律性质

(二)《指令》的制定背景

(三)《指令》的立法目的

三、《指令》的实体法内容

(一)犯罪行为类型

(二)刑罚的最低标准

(三)法人的刑事责任

四、《指令》的程序法及其他规定

(一)管辖权规定

(二)司法协助规定

(三)犯罪统计制度

五、《指令》与《网络犯罪公约》之比较

第二节 网络服务提供者的刑法责任比较

一、问题的提出

二、德国与欧盟网络服务提供者的功能区分与义务类型化

(一)功能区分与义务类型化的原因

(二)功能区分与义务类型化的路径与模式

(三)德国和欧盟关于网络服务提供者责任规定之特点

三、我国类型化的缺陷与重构

(一)类型化的缺失与偏差

(二)责任扩张模式与一般性义务

(三)功能性类型区分之提倡

四、结语

第三节 美国和德国关于网络服务提供者制止儿童色情材料之义务设定

一、美国网络服务提供者制止儿童色情材料之法律义务

(一)美国法律对网络服务提供者制止儿童色情材料的规制情况

(二)美国法律对网络服务提供者制止儿童色情材料的义务设定

二、德国网络服务提供者制止儿童色情材料之法律义务

(一)德国法律对网络服务提供者制止儿童色情材料的规制情况

(二)德国法律对网络服务提供者制止儿童色情材料的义务设定

三、美、德两国网络服务提供者制止儿童色情材料之义务的借鉴意义

(一)我国应当针对网络服务提供者制止儿童色情材料的义务进行专门立法

(二)我国应当合理地明确网络服务提供者“发现”儿童色情材料的恰当含义

(三)我国应当将在网络上制作和传播儿童色情材料的行为作为打击重点

第四节 美国司法与行政领域中的电子数据获取程序

一、行政执法和司法调查中的电子数据获取程序

(一)通过传票获取非内容数据

(二)通过法院命令获取一般的内容数据

(三)搜查令获取的敏感内容数据

(四)合理费用分担

(五)向政府披露数据的免责

二、情报监控中的电子数据获取程序

(一)情报监控中的电子数据获取程序依据

(二)协助情报监控企业的法律责任豁免

(三)合理费用分担

三、无明确法律授权的电子数据获取程序

(一)《所有令状法》的兜底适用

(二)互联网企业明确反对《所有令状法》

四、税务等特定领域的电子数据获取程序

(一)报送主体是支付结算机构

(二)报送的内容和对象明确

(三)报送有一定的门槛

(四)对被报送主体的书面告知

五、小结

附录

“网络犯罪的刑事立法与刑事司法前沿问题”学术研讨会综述

一、网络犯罪的态势与研究现状

二、网络恐怖主义犯罪

三、互联网金融犯罪

四、网络服务提供者的刑事责任

五、新型网络犯罪

六、网络犯罪的程序问题及其他视角

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