清华法治论衡(第25辑)·梅因:从身份到契约(上)电子书

内容简介

CONTENTS

卷首语 又见瑞格瑞

主题文章

从“梅因笔记”出发：马克思晚年笔记研究进路祛魅

一、问题的提出

二、如何认识“梅因笔记”的地位？

三、已有解读方案的不足

（一）两处存疑

1．是否应对笔记群定性

2．是否应停止“放弃《资本论》创作”的质疑

（二）套用的线索

1．家庭、私有制和国家的起源

2．东方社会

3．原始社会与文明起源

四、基本事实问题和应有进路

（一）两个基本文本的讨论起点是什么？

（二）马克思的时代问题是什么？

（三）马克思当时研究重心是什么？

五、结语

试析国际契约社会的实现路径——以国际公法为视角

一、引言

二、梅因“从身份到契约”理论探源

（一）法学原理解读

（二）身份契约理论的国际法分析

三、全球化进程中的现状与挑战

（一）全球化的概念及其实质

（二）身份差异下的弊端与反全球化运动的发展

（三）全球化背景下的治理困境

（四）中国的新型全球治理观念

四、国际法视野下的治理模式演化

（一）国际秩序观与国家的行动选择

（二）国际法遵行理论比较分析

（三）当今国际法治模式的缺陷与转型前景

五、身份契约理论的国际治理运用探析

（一）国家主权的“弱化”与全球契约社会的形成

（二）国际制度与国家间的身份合法性互构

（三）条约法下的国际法治模式构建

（四）改革与完善建议

六、余论

在身份与契约之间——法律文明进程中欧洲中世纪行会的过渡性特征

一、家族血缘与政治依附：古代行会的身份特征

二、身份的扬弃：中世纪行会的契约性面向

三、消解与遗传：中世纪行会对现代法律文明的贡献

四、结论：在身份与契约之间，但以契约为主

梅因的罗马契约理论及其评价

引言

一、契约的起源

（一）梅因对自然法关于契约起源理论的批判

（二）契约的最初形态：家父与家父的契约

二、罗马契约制度的发展与演进

（一）耐克逊制度：契约和物权相分离

（二）要式口约：从神前发誓到世俗问答

（三）文书契约：形式瑕疵不影响契约之效力

（四）要物契约：交付促成契约信用机制产生

（五）诺成契约：合意成为契约的核心要素

三、罗马法契约制度发展的主要特征

（一）从烦琐的形式主义到简便的非形式主义

（二）从注重外在的形式到注重当事人的内心意思

（三）从宗教仪式的契约到世俗性质的契约

（四）从人身责任契约转向财产责任契约

四、罗马契约制度发展的动因

（一）军事方面：对外军事征服导致人口增加

（二）经济基础：自然经济衰落，商业贸易繁荣

（三）社会结构方面：家父权式微，家庭成员获得解放

五、梅因契约理论的贡献及不足

（一）梅因契约理论的贡献

1．梅因指出契约发展演变的趋势

2．梅因深刻洞察到契约发展的内在动因

3．梅因运用历史法学研究方法考察契约的发展

（二）梅因契约理论的不足

1．梅因关于契约最初形态的观点有失偏颇

2．梅因关于契约发展的论断有其时代局限性

六、余论

身份与财产：比较法视野下的分家析产习惯

一、传统中国社会的分家析产习惯

（一）相关概念的诠释

（二）家产的性质和地位

（三）历代分家析产的法律规制

（四）分家析产的原则及运作方式

二、传统印度社会的分家析产习惯

（一）印度社会的家庭共同体

（二）早期印度社会的分家析产习惯

（三）晚近时期印度社会的分家析产习惯

三、中印之间：分家析产中的身份与财产

四、结语

“僧道拜父母”律研究——关于儒释孝亲论争的制度定型与发展

引子

一、僧尼拜父母入律前

（一）儒释孝亲理论论争

（二）制度化尝试——僧尼礼敬问题论争

1．东晋以来的沙门礼敬王者问题论争

2．唐代沙门礼敬问题之争——从沙门礼敬王者到僧尼拜父母

3．唐以后沙门礼敬问题的发展

二、制度定型——僧尼拜父母入律

（一）“僧道拜父母”律源流考

（二）佛教回应

三、制度发展——“僧道拜父母”律中的僧尼服制规定

（一）传统律典中的服制原则

（二）“僧道拜父母”律中僧尼服制规定的重要性

（三）薛允升以前对僧尼服制问题的理论阐述

（四）薛允升僧尼服制观点考察

1．薛允升僧尼服制观点

2．薛允升僧尼服制观点辨正

3．结合僧尼缘坐问题的考察

四、小结

《1860年印度刑法典》述评

一、麦考莱：《1860年印度刑法典》之父

（一）麦考莱其人

（二）麦考莱受任

二、《1860年印度刑法典》的制定背景

（一）东印度公司统治下的印度法制弊端

（二）19世纪上半叶英国刑法法典化改革

三、《1860年印度刑法典》的编纂与实践

（一）《1860年印度刑法典》的编纂

（二）《1860年印度刑法典》草案的内容与特色

（三）《1860年印度刑法典》的通过、实施与修正

四、《1860年印度刑法典》的历史地位

（一）帝国的风尚：对英国刑法改革的一次回应

（二）国内影响：印度法典化运动的最大成果及刑法现代化的起点

（三）域外影响：普通法世界的首部刑法典

五、结论

（一）帝国统治新机制：殖民地法治转型

（二）普通法法典化：“墙内开花，墙外结果”

（三）对印英刑法法典化命途殊异之思考

（四）立法者刍议：文史学家何以成为杰出的立法者？

法治纵论

开放国际多中心临床试验地——论我国医学伦理委员会制度之完善

一、中国全面开放国际多中心临床试验意义重大

（一）国际多中心临床试验的含义

1．国际多中心临床试验的特点

2．国际多中心临床试验的要求

（二）中国开放国际多中心临床试验的意义

1．加快中国引进国外新药的速度

2．加快中国新药创新能力和速度

3．加快中国制药行业与国际接轨

二、中国进行国际多中心临床试验的相对优势和现状分析

（一）人口资源优势

（二）医学试验研究成本优势

（三）药品消费市场优势

（四）临床研究机构和科研水平优势

三、国际多中心临床试验对中国伦理委员会制度的挑战

（一）中国医学伦理委员会制度产生背景和发展路径

1．伦理委员会制度产生的国际背景

2．中国医学伦理委员会制度的产生和发展

（二）我国伦理委员会运行现状和存在问题的原因分析

1．两起临床试验案例引发的思考

2．中国医学伦理委员会制度和实践中的问题

3．问题存在的原因分析

四、完善我国医学伦理委员会制度的建议

（一）加快中国伦理审查委员会顶层设计

1．确立医学伦理审查委员会的法律地位

2．医学伦理审查委员会审查行为和行为后果需要法律授权

3．科学界定医学伦理审查委员会的审查内容和范围

（二）规范医学伦理审查委员会的机构建设

1．坚持国际通行的独立原则

2．建立教育培训机制

3．建立有效的评估和监管机制

（三）加大医学科学和医学伦理委员会的教育宣传

论民法总则中的“两宣”制度

一、“两宣”制度的中外立法模式考察

二、宣告失踪制度的评析

（一）宣告失踪制度的存废

（二）下落不明的理解

（三）财产代管人制度

1．财产代管人的设置问题

2．代管人的义务与责任问题

（3）是否应当考虑损益相抵，存在关注的必要。

3．代管人的变更问题

三、宣告死亡制度评析

（一）宣告死亡、宣告失踪竞合的问题

（二）宣告死亡后实施法律行为的效力问题

（三）死亡宣告的撤销问题

（四）宣告死亡撤销对于财产关系的后果问题

法治纵论

从“印度法的现在”发现“英国法的过去”——梅因的比较法律史研究

一、熟悉的陌生人：梅因和他的时代

二、“印欧人”：运用比较方法的人种学前提

三、比较方法的实践：东西方的乡村社会

四、结语：比较方法的启示

冲突与并存：反思清代法制的背离结构——读《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》

一、楔子：问题的提出

二、清代法律背离结构的几个方面：表达与实践

（一）理想中“无讼”之图景与现实中民事案件的繁多

（二）普通民众远离法庭之图景与普通民众频繁求助于法庭的现实

（三）县官作为调停者的图景与县官依法裁判的现实

（四）社区调解中国家法律作用微小的图景与国家法律始终是重要因素的现实

三、余论：需要思考的几个问题

（一）是依法审判，还是以情理审判？

（二）民法的表达与实践是否存在背离？

（三）关于马克斯•韦伯理想类型的进一步思考

域外法音

历史与比较法学研究：英国的机遇与责任

德国法律史：国家传统与跨国视角

一、1914年和2014年：遥远而切近

（一）法兰克福大学的成立

（二）威廉晚期的法学研究

（三）对延续性的理解

二、“波恩共和”时期的法律史学

三、“柏林共和”的法律史学

（一）德国法律史研究背景的变化

1．德国的法学研究

2．相邻学科

3．德国高等教育和研究体系

4．国际背景

5．数字革命

（二）德国法律史研究的变化

四、未来的选择

（一）变化中的法律史研究环境

（二）法律史以及学术体系、法律体系的跨国化

1．法律史与科学体系的跨国化

2．法律史与法律体系的跨国化

（三）结论

参考文献

从盎格鲁到美利坚：信托法的移植与突变

一、萨格登与汉弗莱斯的论战

二、纽约、宾夕法尼亚与挥霍信托的诞生

三、法律移植还是法律错误？

四、受益财产权的演进与受益人权力的兴起

（一）信托产生的财产所有权与对人之债

（二）信托受益人财产权力的发展

五、“桑德斯诉沃捷案”（Saunders v. Vautier）

六、传统美国法中的转让限制与预支限制

（一）“克拉夫林规则”与预支限制

（二）“尼克尔斯诉伊顿案”（Nichols v. Eaton）与转让限制

（三）亲债务人的美国，亲债权人的英国？

（四）余波

七、评论

八、结语

编后记