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专断性医疗行为刑法处遇问题研究
杨柳
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内容简介
作为刑法学研究的一个分支,医事刑法日益成为 刑法学研究的热门领域,这固然与医患矛盾、医疗事 故的增多相关,也与医事刑法自身的独特性、交叉性 有关。专断性医疗行为的刑法处遇问题是医事刑法领 域中一个细小但颇为复杂的问题。所谓专断性医疗行 为是指欠缺患者同意而实施的医疗行为,它既是民法 上的侵权行为,也可能是刑法上的犯罪行为。对于刑 法意义上的专断性医疗行为而言,它需具备欠缺患者 同意、侵袭性和实质性损害三个特征。 专断性医疗行为本质上是对告知同意原则违反的 行为。因此,专断性医疗行为具备义务犯的基本属性 。告知同意原则本系英美法系产物,经域外传人我国 后已由我国医疗法规所确认。告知同意原则的核心在 于患者同意,这是医患关系由以医生为中心转向以患 者为中心的反映。患者同意背后矗立的是患者自我决 定权,该权利受到民法和刑法等多种性质的法律保护 。在刑法领域,自我决定权表现为被害人承诺、自陷 风险、被害人的自诉权等。只要医生违反告知义务、 患者没有承诺且医生不告知与欠缺患者承诺之间具有 因果关系,就能认定医方责任。违反告知同意原则的 专断陛医疗行为一般应当承担责任,但在紧急情况和 强制医疗等情形下存在例外。在刑事医疗诉讼中,鉴 定机构和法院的关系应当是刑法上的“归因”与“归 责”的关系。归因是因果关系的判断,是事实判断; 归责是刑事责任的判断,是价值判断。归责应以归因 为前提,无法归因即无法归责。 对于专断性医疗行为构成要件该当性的判断,主 要是判断医生是否违反告知义务。告知义务履行的主 体是医生。告知对象主要是患者,在患者无法被告知 情形下,告知患者亲属或者关系人可以视为告知。告 知方式以书面为主,口头为辅。对于告知义务履行的 判断标准而言,存在合理性医生标准说、合理性病患 标准说和折中说等多种学说。由杨柳*的《专断性医 疗行为刑法处遇问题研究/东南医事法文库》赞同“ 理性医生”与“具体患者”之间的折中说,且应当以 “具体患者为主、理性医生为辅”行判断。对专断 性医疗行为违法性判断而言,关键在于患者同意的认 定。患者同意反映在刑法理论上即被害人承诺理论。 在德日刑法阶层化犯罪论体系中,存在被害人承诺是 阻却构成要件该当性事由,还是违法性阻却事由的争 议。本书认为,被害人承诺理论法理根基在于利益衡 量,因而应当在违法性领域讨论。在我国犯罪论体系 中,被害人承诺理论应当在犯罪客观要件中讨论,并 且应当置于行为要素。有效的承诺取决于被害人是否 具有同意能力。在法有明文规定的情况下,同意能力 的确定应当遵循法律规定;在法无明文规定的情形下 ,同意能力的确定区分为与人身相关的利益和与财产 相关的利益分别界定。至于专断性医疗行为的有责性 判断,主要是涉及故意、过失的定位以及认定。本书 认为,应当将故意和过失认定为责任要素。 关于专断性医疗行为的刑事归责,域外各国和地 区存在不同的学说和判例。在以德日为代表的大陆法 系,对于专断性医疗行为人罪问题,实务界基本持肯 定态度,在理论界仍有争议。在英美法系,则基本认 为专断性医疗行为应属民事侵权行为,不构成犯罪。 本书认为,将专断性医疗行为仅认定为民事侵权行为 不符合现实状况,专断性医疗行为具有成立犯罪的可 能,将专断性医疗行为纳刑法规制并不违反刑法谦 抑性原则。当然,由于专断性医疗行为存在具体类型 上的差异,故具体罪名的确定应当根据行为类型以及 案件的具体情况分别确认。
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作者
杨柳
出版
东南大学出版社
分类
出版物 >
法律 >
法律法规
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