亚太法律评论（第一辑）电子书

目录

序言

欧洲宪政编

第五共和国的权力分立与平衡

一、第五共和国在合理议会型政体下采纳了经典的权力分立

1.以议会制为基础的灵活分权

2.共和国总统的裁决作用

二、由制度实践导致的权力之间的失衡难以得到纠正

1.多数决定现象使行政权增强，从而使权力分立因偏向行政权而失衡

2.权力重新平衡的困难

法国合宪性审查的五十年

一、宪法委员会的设立

二、提请审查主体的扩大

三、宪法委员会职权的扩大

四、宪法委员会判决的权威

五、宪法委员会与“法官的对话”

六、结语

法国宪政演变中的理性主义与经验主义

一、理性主义和经验主义的大致界分

二、宪法典：从频繁更迭到渐趋稳定

三、代议制：从一院制的设置到两院制的确立

四、政党制：从1791年勒沙贝利埃法到1901年结社自由法

五、宪法理论：从卢梭到狄骥

六、第五共和宪法：经验主义主导地位的确立

结语

地方公共团体在第五共和国宪法中的发展

一、单一制的特征是什么？

二、国家的地方分权组织如何表现出来

1.各个机构的自由

2.以自治的方式保障的自由

3.通过对地方公共团体的权限范围的尊重保障自由

浅谈税收法定原则在法国的运用

一、税收法定原则在法国法中的确认

二、税收法定原则的适用范围

1.税与“税费”和“服务性收费”的区别

2.税与类似税（taxes parafiscales）[3]的区别

3.税与社会保障分摊金（cotisations sociales）的区别

三、税收法定原则在法国法中的内涵

四、宪法委员会对税收法定原则实施的推动

五、有关行政机关遵守税收法定原则的情况

1.立法阶段

（1）行政机关的立法职权

（2）对行政机关立法权的制约

2.执法阶段

六、税收法定原则实施的局限性

法国第五共和宪法的诞生及其宪政体制的创造性

一、法国第五共和宪法的诞生

（一）宪法修改程序的修改——1958年6月3日授权法

（二）解读贝叶演说——1958年宪法的指导思想

（三）再造共和——1958年宪法的制定

二、第五共和宪政体制的创造性

（一）“半总统制”政体——貌似定论的判断

（二）超级总统——富有特色的总统制

（三）放弃议会主权——理性化的议会制度

三、第五共和宪法的修改及其评价

（一）1958年宪法的历次修改及其主要内容

（二）1958年宪法几次重要的修改过程及其评价

东亚宪政编

日本的西洋法继受 ——以宪法史为中心

一、日本开国

二、西方思想的流入

三、自由民权运动

四、宪法制定

结语

战后日本宪法学与“战斗民主制” ——日本围绕西洋法继受的一种选择

一、作为战后日本宪法学对立模式的德国

二、战后日本宪法学与“战斗民主制”的拒绝——宫泽与樋口

三、战后日本宪法学为何拒绝“战斗民主制”

日本接纳和改变西洋法的三个局面 ——从《法兰西法律书》的出版到法制度改革

一、对西洋法继承的开端和政治原因

二、西洋法对日本法的影响

三、关于西洋法的继受和法文化斗争的实例——法庭示意图的比较

四、接受外国法的三个局面

韩国宪法的发展与西方法律

一、序言

二、韩国宪法的制定、改正与西方法律

1.制宪宪法——继受魏玛（Weimar）宪法的装饰型宪法

2.第二共和国宪法——借鉴纯粹的议员内阁制的理想型宪法

3.第三共和国宪法——美国式总统制和联邦德国基本法的结合

4.第四共和国宪法——假托法国戴高乐（de Gaulle）宪法的帝王型总统制

5.第五共和国宪法——以军事独裁为目的的第三世界型总统制

6.现行宪法——依据德国式宪法裁判制度保障宪法的实现

三、继受西方法律的阶段性特征

1.统治结构

2.基本权的保障

四、西方主要国家宪法对韩国宪法的影响

1.德国宪法的影响

2.美国宪法的影响

3.法国宪法的影响

五、结论

1.以德国法为主，还融合了美国法的宪法的继受

2.因过度追从西方法律的副作用

3.探索宪法领域东方的价值基准

附件：

论日本明治宪法对《钦定宪法大纲》的影响 ——为《钦定宪法大纲》颁布100周年而作

一、问题的提出

二、明治宪法基本理念的影响

（一）明治宪法制定经过

（二）明治宪法的“富国强兵”理念的影响

三、明治宪法对清末立宪模式的影响

（一）预备立宪与立宪基础

（二）对日本宪政经验的考察

（三）对清朝统治者宪法观的影响

（四）日本“正统宪法学”的影响

四、《钦定宪法大纲》制定权的基础与争论

（一）先开国会，还是先制定宪法？

（二）《钦定宪法大纲》的起草机关

五、《钦定宪法大纲》的颁布过程及其与明治宪法文本的比较

（一）《钦定宪法大纲》的颁布过程

（二）《钦定宪法大纲》与日本明治宪法文本之比较

六、几点结论

法国宪政文化对民初中国立宪的影响

一、清末对法国宪政文化的抗拒

二、民初对法国宪政文化的推崇

三、责任内阁制以“法制为善”

四、大总统选举“采用法制为便”

五、国会特会的制度设计“纯仿法国”

六、对法国“参事院”的取舍

反立宪党人主张什么？ ——清末仿行欧日立宪之政治争议的文本考察

一、“立宪乱国”论：反立宪党人的言论

（一）中国系“立宪祖国”论

（二）“专制强国”论

（三）“立宪错误”论

二、“立宪强国”论：立宪党人的回答

（一）“立宪利君”论

（二）“立宪利民”论

（三）“渐行立宪”论

三、孰是孰非：清末立宪争议之评价

（一）满汉之防：立宪政府难以组建

（二）丧权之痛：国家能力已近衰竭

（三）督抚之乱：军事实力日益耗散

四、结语：我们今天如何跨越历史

东亚行政法治编

普鲁士型行政裁判制度的继承？ ——明治时期日本的继承与衍变

一、序言

二、法律顾问罗莱斯勒

三、对行政裁判法的影响

四、列举主义的由来

五、总结

韩国行政法中的西方法及韩国行政法的发展

一、引言

二、西方法的借鉴

三、西方法律对韩国行政法的影响

1.韩国行政法学的历史发展和时代性特征

2.西方法对韩国行政法的影响

四、1980年以后韩国行政法的发展

1.时代特征

2.韩国行政法学的发展

（1）行政法研究领域的扩大和研究的明细化

（2）对行政作用等行政法总论展开的新的活泼性研究

（3）各类学会的兴起

3.问题点

4.韩国行政法学的前景

（1）行政法理论的系统化整理

（2）研究方法的多样化、研究领域的扩大化以及研究的专门化

（3）行政例案的专业化

五、总结

如何研究外国行政法

一、为什么要研究外国行政法

二、如何研究外国行政法

（一）准确、全面、客观、及时

（二）丰富的研究资料的提供和研究成果的共享

三、日本对中国行政法的研究及启示

行政处理 ——行政法上的法律行为？

一、德国

（一）行政处理与法律行为和意思表示

（二）行政处理与行政事实行为

（三）行政处理与准法律行为

二、日本

（一）传统学说

（二）对传统学说之批评

三、我国台湾地区

（一）传统学说

（二）对传统学说之批判

（三）新近学说之趋势

四、韩国

五、中国大陆

六、对若干争论之检讨

（一）行政处理与法律行为——法律行为与自治有必然的联系吗？

（二）法律行为与事实行为的区分

（三）法律行为与准法律行为的区分

中国行政法学的外国法渊源

一、取法东瀛，体系初定

二、由盛而衰的苏维埃行政法

三、西法东渐、五国丰登

四、总结与反思

东亚经济一体化与法制协调

美浓部达吉与中国的公法学

一、美浓部达吉其人其说

二、美浓部达吉公法学在中国的输入

（一）美浓部达吉公法学的译著

（二）美浓部达吉公法学译著的特点

1.精心的选择

2.可靠的翻译

三、美浓部达吉公法学在中国的传播

（一）对中国近代公法学的影响

（二）对中国当代公法学的影响

四、美浓部达吉公法学给中国公法学的贡献

（一）公法学的古典自由主义底色

（二）法解释学的实证路线

（三）公法与私法的相对二元论

（四）依法律行政论

（五）美浓部达吉三原则

五、垂范长久的美浓部达吉公法学

全球化背景下东亚共通法治的建构

一、引言

二、东亚法律发展的历史阶段

（一）殖民时代的“变法改制”阶段（19世纪中叶至20世纪上半叶）

（二）“冷战”时期凸显意识形态的“法律发展”阶段（“二战”以后至20世纪70年代末）

（三）兼顾“全球化”和“本土化”的“新法律发展”阶段（20世纪80年代至今）

三、东亚法治进程的区域发展特征

（一）从法哲学和认识论层面看，“西方中心”的历史本体论使得“法治”概念本身以及一切与法律进步性有关的阐释话语都打上西方强势文化和霸权话语的烙印。

（二）从法律发展特征上讲，不同于由社会自身力量的内部创新而形成的西方“内生型”法律变革，东亚地区的法律现代化走的是一条“外发型”道路，它是在国际环境影响下，整体社会受到外部冲击而引起内部的思想和政治变革进而推动法律变革的道路。其变革通常沿着“法律程序——法律规范——社会法律意识形态”的次序进行。

（三）从法治建设的动力机制角度看，东亚地区的法制现代化存在严重的体制障碍，政府在法制现代化建设中起着举足轻重的主导作用，公民权利的保障机制相对缺乏，市民社会相对弱小，各类中间组织和公益团体尚欠发达，其对政府权力的监督更是付之阙如。

（四）从法律实践的实现方式角度看，以民商法立法为主的经济性法制建设在东亚法治中占有举足轻重的地位，并成为东亚区域经济政治合作的先行领域。

（五）从本土的法律自觉和法律创新角度看，在全面移植西方以“程序正义”和“形式理性”为核心的建构型法律治理模式外，适合东亚传统文化特点的“软性”调整手段大量存在和运用，成为东亚法律治理的优点或问题点。

四、东亚法律文化和社会治道的会通与创新

（一）东亚法治的基础：区域合作、东亚意识与东亚共同体

（二）东亚法治的政治途径：厉行宪政与民主转型

（三）东亚法治的主体：多元利益基础上的市民社会与法律人共同体

（四）东亚法治的文化内核：以民主自由为核心的西方法律文明同东亚传统价值的会通交融

（五）东亚社会的治道创新：人所不欲，勿施于人

（六）东亚法治的程序机制：多元化纠纷解决

论东亚经济一体化与我国的东亚法制协调战略

序言：问题的提出

一、东亚一体化的现状和我国当前面临的主要问题

（一）东亚一体化的现状和构想

（二）东亚一体化过程中面临的共同课题

1.能源、环保问题

2.历史问题

3.经济互补、共同发展问题

4.不稳定因素

5.东亚各国对东亚一体化的不同态度和打算

（三）中国在东亚一体化过程中自身发展面临的主要课题

1.形成市场经济体系和经济的持续增长（能源问题）

2.实现持续性的科学的发展（环境保护问题和循环经济问题）

3.缩小区域间经济发展的差距

4.振兴教育和人才培养

5.完善劳动和社会保障制度

6.相关领域立法薄弱问题（知识产权保护、经济商事领域立法）

（四）东亚一体化与东亚法制一体化

1.经济全球化背景下，区域集团化趋势明显加强要求东亚一体化

2.东亚一体化历程中的法制协调

3.为何强调东亚法制协调或法制一体化

4.东亚法制一体化（协调）必然有利于促进东亚一体化的进程

二、欧洲一体化与法制协调的经验和教训

（一）欧洲一体化进程

（二）欧洲一体化面临的问题

1.前进方向不明确

2.“火车头”渐失作用

3.经济形势不乐观

4.美国因素增大

（三）欧洲法制一体化的经验

（四）欧盟对外法律援助的经验

三、日本和韩国在法制协调与对外法律援助方面的经验

（一）日本

1.日本政府对华合作的新战略

2.日本执政党自民党的法律输出战略

3.JICA中国经济法·企业法完善项目略

4.JICA和全国人大法工委民法室的中国民诉法·仲裁法完善项目（略）

5.日本环境、循环经济立法等领域的优势

（二）韩国

四、东亚法制一体化（东亚法制协调）过程中我国的地位和作用

（一）东亚法制一体化对我国的好处

1.借鉴东亚各国在商事经济法制方面的优秀立法经验为我所用

2.在东亚各国之间的经济法制方面有利于东亚统一实体法制的形成

3.有利于促进东亚各国经济的发展、贸易的活跃

4.有利于坚持开放的地区主义原则

（二）我国加强对外法律交流和法律援助的必要性

1.世界强国的普遍做法

2.加强民主政治影响的必然要求

3.法律为经济服务

4.软实力体现的必然途径

5.加强中国共产党的执政基础和执政能力，扩大对外的辐射力和影响力

五、东亚法制一体化与我国对外法律援助的可行性研究

（一）共同点

1.共同受中国古代法文化的影响

2.均不同程度遭受到西方列强的侵略

3.在继受欧美法制方面具有很大共性

4.都采取了东西文化兼收并蓄

5.经济基础决定上层建筑

（二）可行点

1.现行的经济商事法律的合作和交流在逐渐升温

2.我国可以通过学习和借鉴国外现今经验，设立一个专门的机构来负责对外法律援助。

3.以欧盟为模板，加大民商、经济法制领域的交流合作

4.通过法律文化的渗透作用来影响外国

5.加强对外法律援助有利于我国企业对外投资

6.亚洲国家、地区掀起学习中国法律的高潮

六、东亚法制一体化与我国对外法律援助面临的问题

1.不同国体的国家能否进行法制一体化

（1）虽然国体不同，但是对于私法领域的交流和合作同样可以进行

（2）我国现今的法律移植实质上就是在学习国外的先进立法经验

（3）东亚一体化中的日本地位问题（从脱亚入欧到回归亚洲）

2.我国对外法律援助面临的困境

七、东亚法制一体化与我国对外法律援助的对策建议

1.对外法律援助应该在现今对外交往中处于优先考量地位

2.政府应该加大对民间的东亚法制学术交流活动的支持力度

3.加强我国的法律文化的扩张和渗透

4.掌握东亚法制一体化的主动权，使法律为政治服务

5.设立专门的对外法律援助机构

6.明确对外法律援助的方针政策

7.与我国现实情况结合起来的能源、环保领域的交流合作

（1）与日本能源领域的合作

（2）日本北九州市与大连、青岛、天津之间的环黄海循环经济圈构想

其他

职业化的反思 ——中国法律工作者职业化的数据分析

一、问题

二、中国法律工作者职业化的进程

1.法官

2.检察官

3.律师

4.公证员

5.法律职业后备军——法学教育的发展

6.职业准入——全国统一司法考试

三、西部法律职业的短缺

四、职业化的反思：正规化、半正规化、非正规化

1.半正规化的法律工作者——基层法律服务工作者

2.非正规化的法律工作者——人民调解员

3.出路

论正式制度与非正式制度的融合

一、正式制度与非正式制度之间的差异对比

（一）契约与身份

（二）他律与自律

二、正式制度与非正式制度之间的相互链接

（一）内在互补

（二）相互替代

（三）冲突矛盾

第二届东亚法治论坛研讨实录与综述

一、开幕式

二、第一单元

三、第二单元

四、第三单元

五、第四单元

六、第五单元

七、第六单元

闭幕式

附录：第二届东亚法治论坛与会者名录

一、日本

二、韩国

三、法国

四、中国