招标投标重点法律实务2:案例评析版电子书

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目录

第一编　招标类重点法律实务

重点一:PPP项目招标文件编制中的常见法律风险评析——以C市D片区土地一级开发整治PPP项目招标文件为例

一、前言:PPP项目招标文件编制无标准文件可循

(一)政府与社会资本合作模式(PPP)继续为政府所力推

(二)招标为政府与社会资本合作模式(PPP)中伙伴选择的首选或鼓励方式

(三)政府与社会资本合作模式(PPP)招标文件目前尚无标准文本可循

二、时间:PPP项目招标文件编制中的常见法律风险之一

(一)资格预审文件或招标文件发售期的法律风险

(二)资格预审申请文件或招标文件提交期限的法律风险

(三)对资格预审文件或招标文件异议期的法律风险

(四)投标保证金退还期的法律风险

三、资格预审:PPP项目招标文件编制中的常见法律风险之二

(一)资格预审文件与招标文件是否编制为同一份文件

(二)编制资格预审审查标准和方法中的法律风险

(三)再次或多次资格预审的法律风险

四、投标:PPP项目招标文件编制中的常见法律风险之三

(一)投标文件撤回中的法律风险

(二)投标文件接收中的法律风险

(三)投标人不足三家时处理的法律风险

五、定标:PPP项目招标文件编制中的常见法律风险之四

(一)中标条件制定中的法律风险

(二)投标人投标报价相同时处理的法律风险

六、结语

重点二:公开招标在选择PPP社会投资人中的首选性分析

一、认为不是首选的理由之一:公开招标仅为PPP项目中选择社会资本的五种方式之一

二、认为不是首选的理由之二:更具灵活性的竞争性磋商方式已由财政部专门发文推动

三、认为不是首选的理由之三:PPP项目的复杂性不太适合采用公开招标

四、认为仍是首选方式的理由之一:公开招标是最透明、最公正、最公平的PPP社会资本选择方式

五、认为仍是首选方式的理由之二:众多规范性文件首推或仅规定公开招标方式

六、认为仍是首选方式的理由之三:社会资本具备自行建设、生产或者提供的前提下可以不用再行招标即可直接实施工程建设项目

七、结语

重点三:互联网时代招标文件售价的法律分析

一、引言:关于招标文件售价金额的三个真实案例

(一)第一个案例:“几千元”出售纸质招标文件

(二)第二个案例:“几百元”出售电子招标文件

(三)第三个案例:“零元”出售电子招标文件

二、传统:纸质招标文件应当售价几何

(一)第一阶段:2000年1月1日至2012年2月1日

(二)第二阶段:2012年2月1日至2013年5月1日

(三)第三阶段:2013年5月1日至今

三、现代:电子招标文件应当售价几何

(一)具有里程碑意义的《电子招标投标办法》对此并未规定

(二)应以上位法优先于下位法的原则看待《电子招标投标办法》的规定

四、冲突:互联网时代招标文件应当售价几何

(一)电子招标文件应当免费

(二)纸质招标文件仍可依法收费

五、结语:核心不在于如何定价而在于如何使法律得到普遍遵守

重点四:招标人在招投标中的刑事法律风险分析

一、涉嫌串通投标罪的刑事法律风险

(一)涉嫌串通投标罪的行为

(二)串通投标罪的立案追诉标准

(三)串通投标罪的刑事处罚

二、涉嫌非法经营罪的刑事法律风险

(一)涉嫌非法经营罪的行为

(二)非法经营罪的立案追诉标准

(三)非法经营罪的刑事处罚

三、涉嫌侵犯商业秘密罪的刑事法律风险

(一)涉嫌侵犯商业秘密罪的行为

(二)侵犯商业秘密罪的立案追诉标准

(三)侵犯商业秘密罪的刑事处罚

四、招标人的国家工作人员涉嫌受贿罪的刑事法律风险

(一)涉嫌受贿罪的行为

(二)受贿罪的立案追诉标准

(三)受贿罪的刑事处罚

五、招标人的非国家工作人员涉嫌非国家工作人员受贿罪的刑事法律风险

(一)涉嫌非国家工作人员受贿罪的行为

(二)非国家工作人员受贿罪的立案追诉标准

(三)非国家工作人员受贿罪的刑事处罚

六、结语

重点五:以招标选择招标代理机构的法律分析

一、以招标选择招标代理机构的真实案例

二、认为必须以招标选择招标代理机构的法律依据

(一)国家法律法规没有禁止招标人以招标的方式选择招标代理机构

(二)地方性法规政策明文要求招标人以招标的方式选择招标代理机构

三、认为无须以招标选择招标代理机构的法律依据

(一)国家法律法规没有明文要求招标人以招标的方式选择招标代理机构

(二)大部分地方性法规政策也没有明文要求招标人以招标的方式选择招标代理机构

四、应综合看待“等服务”中的招标代理服务

(一)应整体理解“等服务”的范围与含义

(二)不建议将“招标代理服务”纳入“等服务”的范围

五、对以招标选择招标代理机构的建议

(一)修改或废止与上位法不相一致的法规政策

(二)不建议将“招标代理服务”纳入正在修订的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》等部门规章中

(三)可以建议但不能强制招标人以招标选择招标代理机构

六、结语

重点六:“比例过大”难判断，“邀请招标”难认定

一、不可回避的难题:法律规定的原则性

二、复制不能解决难题:众多下位法与上位法相一致

(一)与招标投标相关的下位法与上位法的一致

三、最新规定难解难题:细化的同时仍保持原则性规定

四、各种理解加大难题:理解混乱导致操作难行

(一)权威部门释义“留白”仍难解难题

(二)实务从业者理解“各不相同”同样难题难解

五、选择逃避的难题:看似授权实则收权的博弈

(一)招标人“无法”掌控“比例过大”

(二)行政机关“有法”认定“邀请招标”

(三)“遗憾”的授权带来逃避的选择

六、应予解决的难题:寄希望于未来的结语

重点七:招标人“规避招标”的法定形态与法律责任

一、规避招标的法定形态之一:化整为零

(一)禁止“化整为零”的众多法律规定

(二)对“化整为零”的理解

二、规避招标的法定形态之二:利用划分标段

(一)利用划分标段规避招标

(二)利用分段、分项或标包划分规避招标

三、规避招标的法定形态之三:不依法发布资格预审或招标公告

(一)不按照规定在指定媒介发布资格预审或者招标公告

(二)不同媒介发布资格预审或者招标公告的内容不一致

四、规避招标的法定形态之四:对不进行招标的特殊情况弄虚作假

(一)依法可以不进行招标的特殊情况

(二)对可以不进行招标的特殊情况弄虚作假

五、规避招标的法律责任:五项法律责任“高悬头上”

(一)责令限期改正

(二)处以罚款

(三)暂停项目执行

(四)暂停资金拨付

(五)相关人员被处分

重点八:委托公共资源交易中心招标的合法性分析

一、案例介绍

二、案例分析

三、意见与建议

(一)认真研究、充分探讨公共资源交易中心的属性与职能定位

(二)及时修订、废止与法律、法规等相冲突的规定并严格执行法律、法规等的规定

重点九:设立资格预审保证金的合法性分析

一、案例介绍

二、案例分析

(一)认为设立资格预审保证金合法的理由

(二)认为设立资格预审保证金不合法的理由

(三)对设立资格预审保证金是否合法的综合性分析及建议

第二编　投标类重点法律实务

重点十:招标代理机构的法定代表人，当还是不当

一、哪些人可以当法定代表人

(一)法定代表人不是法人也不完全是法人代表

(二)只有公司的董事长、执行董事或者经理才能担任法定代表人

二、哪些人不能当法定代表人

三、当法定代表人可能承担哪些刑事法律风险

(一)虚开发票

(二)隐匿或故意销毁会计凭证等

(三)单位行贿

四、当法定代表人可能承担哪些民事法律风险

五、当法定代表人可能承担哪些行政法律风险

六、当法定代表人可能承担哪些被采取强制措施的法律风险

(一)公司欠缴税款的情况

(二)公司进入破产程序的情况

(三)未结民事诉讼或不履行法律文书义务的情况

七、法定代表人的法律风险防范措施有哪些

(一)投保责任险

(二)投资协议、公司章程中予以特别约定

(三)集体决策并记录不同意见

重点十一:招标人子公司参加投标的法律两难困境

一、两个典型实例引发的疑问

二、法律困境之一:子公司与母公司之间的“利害关系”导致的重大不利

(一)只要招标是公正的，子公司也可以参与母公司的招投标

(二)子公司与母公司之间的利害关系导致子公司不能投标或投标无效

三、法律困境之二:子公司与母公司之间的“独立主体”地位导致的重大不利

(一)母公司的全资子公司视同为母公司自身，从而合二为一“采购人”

(二)子公司与母公司之间均为独立的法人主体，不符合“采购人”的含义

四、现实的需要反思法律的规定并建议做相应的修改

(一)应明确母公司可以将工程直接发包给具备法定资质的全资子公司承接

(二)依法必须进行招标的项目母公司不能直接发包给非全资子公司

五、结语

重点十二:投标人采取联合体投标的法律风险控制

一、招标公告(资格预审公告、投标邀请书)发布阶段联合体投标的法律风险控制

(一)是否允许投标人组建联合体投标是招标人的权利

(二)投标人必须详细研究招标公告(资格预审公告、投标邀请书)对联合体投标的规定

二、寻求合作伙伴组建联合体阶段的法律风险控制

(一)核实合作伙伴的不良行为记录

(二)核实合作伙伴的财务状况、相应工作业绩经验等

(三)选择具备合适的资质、资格的合作伙伴

(四)签订详细的关于组建联合体投标的协议

三、编制投标(资格预审申请)文件阶段的法律风险控制

(一)明确投标保证金的缴纳

(二)明确“共同投标协议”或“联合体协议书”的提交

(三)提交由所有联合体成员法定代表人签署的授权书

四、投标阶段的法律风险控制

五、中标后签订合同阶段的法律风险控制

(一)联合体各方应当共同与招标人签订合同并承担连带责任

(二)明确履约保证金的缴纳

六、结语

重点十三:“兄弟公司”参加同一招标项目投标的法律分析

一、案例介绍

二、案例分析

(一)单位负责人是否为同一人

(二)公司之间是否存在控股关系

(三)公司之间是否存在管理关系

(四)招标文件是否允许联合体投标

三、相应的建议

重点十四:没有购买招标文件就参加投标的法律分析

一、案例介绍

二、案例分析

(一)法律、行政法规等均未对此予以明确的规定

(二)绝大部分招标文件的标准文本中对此也没有予以规定

(三)《机电产品国际招标标准招标文件(试行)》对此有明确的规定

(四)如允许联合体投标情形下部分没有购买招标文件的联合体成员可参与投标

三、相应的建议

重点十五:个人独资企业参加投标的法律分析

一、案例介绍

二、案例分析

三、相应的建议

重点十六:1元报价，相煎何急——低于成本投标报价的法律分析小说中的现实，永远比不上现实中的故事

一、“精彩”不容错过:1元报价事件回放

(一)业主发布公开选择招标代理机构的公告

(二)招标代理机构报名并参与竞谈

二、报价不可随意:招标代理服务费“有法可依”

(一)价格的三种法定形态:政府定价、政府指导价、市场调节价

(二)招标代理服务费不属于政府定价和市场调节价而属于政府指导价

(三)招标代理服务费报价上下浮动幅度不得超过20%

三、行为不可大意:多种法律责任“违法必究”

(一)1元报价涉嫌违反与价格有关的法规并将导致相应的处罚

(二)1元报价涉嫌违反与不正当竞争有关的法规并将导致相应的处罚

(三)多个行政主管机关可对1元报价予以处罚

四、“市场”需要“爱惜”:不算结语的结语

(一)爱惜你的羽毛，才能飞得更远

(二)共同做好做大市场，才能获得更好更大的市场

重点十七:股东相同的不同投标人参加同一个

招标项目投标的法律风险

一、案例介绍

二、案例分析

(一)本案中第一中标候选人和第二中标候选人之间不存在控股关系

(二)本案中第一中标候选人和第二中标候选人之间也不存在管理关系

(三)本案中第一中标候选人和第二中标候选人之间单位负责人也不为同一人

(四)本案中第一中标候选人和第二中标候选人之间存在涉嫌串标的违法行为

三、相应的建议

重点十八:部分领导职位重合的不同投标人参加同一个招标项目投标的法律分析

一、案例介绍

二、案例分析

(一)关于“单位负责人”与“法定代表人”的分析

(二)关于“同一招标项目”与“同一标段”的分析

三、进一步的分析以及相应的建议

重点十九:投标人在招投标中的刑事法律风险分析

一、涉嫌串通投标罪的刑事法律风险

(一)涉嫌串通投标罪的行为

(二)串通投标罪的立案追诉标准

(三)串通投标罪的刑事处罚

二、涉嫌对非国家工作人员行贿罪的刑事法律风险

(一)涉嫌对非国家工作人员行贿罪的行为

(二)对非国家工作人员行贿罪的立案追诉标准

(三)对非国家工作人员行贿罪的刑事处罚

三、涉嫌对单位行贿罪与单位行贿罪的刑事法律风险

(一)涉嫌对单位行贿罪与单位行贿罪的行为

(二)对对单位行贿罪与单位行贿罪的立案追诉标准

(三)对对单位行贿罪与单位行贿罪的刑事处罚

四、涉嫌合同诈骗罪的刑事法律风险

(一)涉嫌合同诈骗罪的行为

(二)合同诈骗罪的立案追诉标准

(三)合同诈骗罪的刑事处罚

五、涉嫌非法经营罪的刑事法律风险

(一)涉嫌非法经营罪的行为

(二)非法经营罪的立案追诉标准

(三)非法经营罪的刑事处罚

六、涉嫌侵犯商业秘密罪的刑事法律风险

(一)涉嫌侵犯商业秘密罪的行为

(二)侵犯商业秘密罪的立案追诉标准

(三)侵犯商业秘密罪的刑事处罚

七、结语

重点二十:招标人向投标人泄露标底将构成串通投标罪

一、涟水县检察院的指控

二、被告人辩护意见

三、涟水县法院审理查明的事实

四、涟水县法院审理意见及判决

五、本案属于典型的泄露标底的串通投标违法行为

重点二十一:事前约定无论谁中标均交由特定投标人施工将构成串通投标罪

一、永嘉县检察院的指控

二、被告人辩护意见

三、永嘉县法院审理查明的事实

四、证实永嘉县法院审理查明事实的证据

五、永嘉县法院审理意见及判决

六、本案属于典型的为谋取中标采取的其他联合行动的串通投标违法行为

重点二十二:约定部分投标人放弃投标将构成串通投标罪

一、象山县检察院的指控

二、被告人的供述

(一)被告人杨某甲的供述

(二)被告人陈某甲的供述

(三)被告人马某的供述

三、部分证人证言与书证证明的事实

(一)部分证人证言

(二)部分书证

四、象山县法院审理查明的事实

五、象山县法院审理意见及判决

六、本案属于典型的约定部分投标人放弃投标的串通投标违法行为

重点二十三:投标人之间报价呈等差规律性差异将构成串通投标罪

一、瑞安市检察院的指控

二、被告人的辩护意见

三、瑞安市法院经审理查明的事实

四、瑞安市法院审理意见及判决

五、本案属于典型的不同投标人投标报价呈规律性差异的串通投标违法行为

重点二十四:内定中标人并排除其他投标人竞标将构成串通投标罪

一、江夏区法院认定的事实

二、被告人的供述

(一)被告人胡某的供述

(二)被告人杨某的供述

三、部分证人证言与书证证明的事实

(一)部分证人证言

(二)书证

四、江夏区法院审理意见及判决

五、本案属于典型的招标人与投标人相互串通的违法行为

重点二十五:收买通过资格预审的公司要求其按约定报价将构成串通投标罪

一、修文县检察院的指控

二、被告人的辩护意见

三、修文县法院经审理查明的事实

四、修文县法院审理意见及判决

五、本案属于典型的相互串通投标违法行为

重点二十六:非投标人的自然人构成串通投标罪的前提条件

一、肇庆市检察院的指控

二、被告人辩护人的辩护意见

三、肇庆市中院经审理查明的事实

(一)书证

(二)证人证言

(三)被告人的供述

四、肇庆市中院审理意见及判决

五、本案的进一步法律分析

重点二十七:不同投标人的投标保证金从同一个人账户转出将构成串通投标罪

一、长寿区检察院的指控

二、被告人辩护意见

三、长寿区法院审理查明的事实

四、证明相应事实的部分证据

(一)证明诉讼经过、强制措施情况及涉案主体的部分相关证据

(二)证明被告人余某、明某串通投标的相关证据

五、长寿区法院审理意见及判决

六、本案属于典型的不同投标人的投标保证金从同一个人账户转出的串通投标违法行为

重点二十八:投标人辨别虚假招标人诈骗的法律途径分析

一、卫东区检察院的指控

二、被告人的辩护意见

三、卫东区法院经审理查明的事实

(一)被告人张某甲供述

(二)被告人任某甲的供述

(三)被告人杨某甲供述

四、卫东区法院审理意见及判决

五、投标人如何辨明招标人真身

(一)招标人的分类

(二)对企业法人类招标人真实身份的核实

(三)对机关、事业单位、社会团体法人类招标人真实身份的核实

(四)对其他组织类招标人真实身份的核实

第三编　开标评标中标类重点法律实务

重点二十九:招标人迟迟不发中标通知书的法律处理分析

一、案例介绍

二、案例分析

(一)首先分析该项目是否为依法必须进行招标的项目

(二)其次了解在中标候选人公示期间是否有人提出异议

(三)再次了解是否有人提出投诉

(四)再次了解是否中标候选人的状况发生了变化

(五)再次了解是否发生了不可抗力等正当理由导致招标人迟延发出中标通知书

(六)最后依法督促招标人及时发出中标通知书并告知不及时发出的法律风险

三、对招投标当事人的相应建议

(一)对招标人的建议

(二)对投标人的建议

重点三十:资格审查时对未提交组织机构代码证副本原件的法律分析

一、案例介绍

二、案例分析

(一)投标人对评标结果提出异议是其法定权利，招标人应当依法受理异议

(二)招标人受理异议后应暂停招投标活动并在规定期限内予以答复

(三)招标人应结合招标文件和开标评标过程等核实异议人的异议是否真实

(四)认为第二中标候选人TC有限公司异议成立的理由

(五)认为第二中标候选人TC有限公司异议不成立的理由

(六)综合看待第二中标候选人TC有限公司的异议

三、对招投标当事人的相应建议

(一)对招标人的建议

(二)对招标代理机构的建议

(三)对投标人的建议

重点三十一:第一中标候选人退出招投标的法律责任分析

一、案例介绍

二、案例分析

三、相应的建议

重点三十二:第二中标候选人提出异议的法律后果分析

一、案例介绍

二、案例分析

(一)在法定期限内提出异议是第二中标候选人的法定权利

(二)作出答复是招标人的法定义务但答复内容无须投标人同意或认可

(三)第二中标候选人不满意招标人的答复有权提出投诉

(四)第二中标候选人的异议有可能获得招标人的认可与支持

(五)第二中标候选人的异议也有可能不能获得招标人的认可与支持

三、相应的建议

重点三十三:中标后合同谈判的法律边界

一、引言

二、合同谈判的前提与基础

(一)合同谈判的前提

(二)合同谈判的基础

三、不能谈判的合同内容

(一)合同的标的

(二)合同的价款

(三)合同的质量

(四)合同的履行期限

四、尚难明确是否可以谈判的模糊地带

(一)“等主要条款”的模糊地带

(二)直接适用《合同法》相应规定的模糊地带

五、作为建议的结语

重点三十四:定标权归属的法律辨析

一、前言

二、对“招标项目”的层层划分

(一)对“招标项目”的描述

(二)招标项目可划分为“依法必须进行招标的招标项目”与“依法无须进行招标的招标项目”

三、“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的招标项目”的定标权

(一)法律视角上的历史追溯

(二)受限最严格的定标权

四、“非国有资金或国有资金非控股且非主导地位的依法必须进行招标的招标项目”的定标权

(一)其定标权仍属于招标人

(二)其定标权不受“应当确定排名第一的中标候选人为中标人”的限制

(三)其定标权仍受其他法律限制

五、“依法必须进行招标的招标项目”的定标权

六、“依法无须进行招标的招标项目”的定标权及各具体招标项目定标权的对比分析

七、并不算结语的结语

重点三十五:抽签决定参加投标的资格预审合格者的法律分析

一、案例概要

二、认为合法又合理的理由

(一)有限数量制是资格预审中的通行做法

(二)该工程为施工工程而非勘察设计工程

(三)抽签方式不违反“三公原则”且节约了成本

(四)抽签方式为地方性规定所明文允许

三、认为违法又不合理的理由

(一)相关标准文本并未规定抽签方式

(二)应向通过资格预审的所有申请人发出资格预审合格通知书

(三)抽签方式有违公平合理

(四)新法优于旧法、上位法优于下位法

四、采取抽签方式导致的法律后果

第四编　综合类重点法律实务

重点三十六:PPP 项目政府采购方式中“竞争性谈判”与“竞争性磋商”的区别

一、法律层级规定的异同

二、定义的异同

三、适用范围的异同

四、报批程序的异同

五、供应商(社会资本方)来源方式与数量的异同

六、谈判(磋商)文件包含内容的异同

七、谈判(磋商)程序时限的异同

八、保证金的异同

九、谈判(磋商)小组组成的异同

十、最后报价供应商数量的异同

十一、推荐成交候选供应商(社会资本方)的异同

十二、确定成交供应商(社会资本方)的异同

十三、重新评审的异同

十四、终止竞争性谈判(磋商)采购活动的异同

十五、法律责任的异同

十六、结语

重点三十七:采购人在《中华人民共和国政府采购法实施条例》中的主要法定义务与法律风险分析

一、采购人的相关人员与供应商存在利害关系的应当回避

(一)存在应当回避的法定义务的情形

(二)采购人应当及时询问被申请回避人员

二、采购人不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇

(一)存在不合理条件实行差别待遇或者歧视待遇的情形

(二)此义务与《招标投标法实施条例》规定的异同

三、采购人应当执行政府采购政策并依法编制采购文件

(一)采购人应当执行政府采购政策等

(二)采购人应当依法编制采购文件

四、采购人在实施采购行为中应当遵守特定的时限要求

(一)提交资格预审申请文件的法定时间要求

(二)对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的法定时限义务

(三)保证金退还的法定时限义务

(四)确定中标或者成交供应商、发出中标或成交结果的法定时限义务

(五)对供应商依法提出的询问作出答复的法定时限义务

五、采购人在实施政府采购行为中须执行特定的公告、公示等义务

(一)资格预审应当公告

(二)采购项目预算金额应当公开

(三)特定情形下的采购项目信息和唯一供应商名称应当公示

(四)发出中标、成交通知书后相应文件应当公告

(五)政府采购合同应当公告

六、在特定情形下采购人负有备案或报告的义务

(一)政府采购实施计划需要备案

(二)组织重新评审需要报告

(三)发现采购代理机构违法且不改正的需要报告

(四)对评审专家的职责履行情况负有报告义务

七、采购人不得与供应商恶意串通

(一)采购人与供应商恶意串通的三项特定行为

(二)采购人实施恶意串通后将承担的法律责任

八、采购人的其他法定义务及其法律风险

(一)不得以化整为零方式规避公开招标

(二)应当依法抽取评审专家

(三)不得影响评审专家的独立评审工作

(四)应当对供应商履约情况进行验收

(五)暂停签订合同与中止履行合同应合法

九、结语

重点三十八:代理机构在《中华人民共和国政府采购法实施条例》中的主要法定义务与法律风险分析

一、代理机构的相关人员与供应商存在利害关系的应当回避

(一)存在应当回避的法定义务的情形

(二)应当回避不回避的法律风险

二、代理机构不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇

三、代理机构应当合法正当获取和实施代理业务及取得相应的正当利益

(一)代理机构不得以不正当手段获取代理业务

(二)代理机构及其工作人员不得获取不正当的利益

四、代理机构在实施代理业务中应当遵守特定的时限要求

(一)对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的法定时限义务

(二)保证金的退还法定时限义务

(三)评审报告送交与中标、成交结果发出、公告的法定时限义务

(四)对供应商依法提出的询问作出答复的法定时限义务

五、在特定情形下代理机构负有向采购人或财政部门建议或报告的义务

(一)重新评审的应当书面报告本级人民政府财政部门

(二)发现采购人违法的向采购人提出建议

(三)对评审专家在政府采购活动中的职责履行情况向财政部门报告

六、代理机构的14项行为将承担各种法律责任的法律风险

(一)不得实施的14项特定行为

(二)实施后将承担的法律责任

七、结语

重点三十九:相距三年，《中华人民共和国政府采购法实施条例》较《中华人民共和国招标投标法实施条例》，“进”还是“退”了

(一)在“单位负责人”一词的规定上，延续规定，不“进”不“退”

(二)在“控股、管理关系”的规定上，“进一步”规定却不一定是“进”

四、投标保证金的收取与退还之间的比较

(一)投标保证金的收取

(二)投标保证金的收退还

五、收取履约保证金之间的比较

六、在供应商(投标人)维权时如何界定“应当知道之日”的比较

七、结语

重点四十:鲜见政府招标出让国有土地使用权的法律实证分析——以贵阳市2014年地块出让方式为例

一、前言:招标为国有土地使用权三种法定出让方式之一

(一)法律对此的规定

(二)行政法规对此的规定

(三)部委规章对此的规定

(四)国家政策对此的规定

(五)政府的选择性偏好

二、实例:贵阳市2014年地块出让方式综合统计

三、分析:多角度审视政府鲜用招标方式出让国有土地使用权

(一)从时间角度分析政府的选择性偏好

(二)从收益角度分析政府的选择性偏好

(三)从复杂程度分析政府的选择性偏好

四、预测:国有土地使用权出让政府仍将少用招标方式

重点四十一:新政背景下招标出让养老服务设施用地的法律考量

一、引言

二、应推荐使用招标而非挂牌或拍卖的方式出让养老服务设施用地

(一)招标为出让养老服务设施用地的三种通行法定方式之一

(二)养老服务设施用地出让的目的并非以获取最高出让金为主要目标

(三)养老服务设施用地具有特定的社会、公益建设条件

(四)出让养老服务设施用地应是综合条件最佳者得

三、应关注并反思新政中招标出让养老服务设施用地资格条件的限制

四、须考量招标出让养老服务设施用地的相应规定与招标投标法律法规的冲突

(一)对于投标文件撤回规定的冲突

(二)关于对投标人少于三人后的法律后果规定的冲突

(三)投标保证金利息退还与退还时间规定的冲突

(四)关于投标一次报价与多次报价规定的冲突

五、结语

重点四十二:股东将招标代理公司资金转入个人账户的法律风险分析

一、涉嫌刑事犯罪的法律风险

(一)涉嫌职务侵占罪

(二)涉嫌挪用资金罪

(三)涉嫌逃税罪

二、导致税收行政管理机关相应行政处罚的法律风险

三、承担民事责任的法律风险

(一)对招标代理公司的债务承担连带责任

(二)承担返还资金、赔偿损失等的民事责任

(三)被相应关系人要求返还资金的民事责任

四、结语

重点四十三:设库随机抽取招标代理机构的法律评析

一、引言

二、设立招标代理机构库予以管理的合理性

(一)不可回避的招标代理机构之乱象需要予以管理

(二)以设库的方式便于统一、有形、高效管理

三、设置各种不合理入库条件的违法性

(一)要求在当地设立分支机构的不合理条件

(二)要求具备相应专业技术人员的不合理条件

(三)要求具备相应招标代理业绩的不合理条件

四、随机抽取招标代理机构的违法性与不合理性

(一)确定招标代理机构是业主的法定权利，不得剥夺或变相剥夺

(二)随机抽取方式难以保证业主获得具有服务质量保障的招标代理机构

(三)限制招标代理机构参与项目的数量剥夺了招标代理机构的权利

五、对设库随机抽取招标代理机构的改进建议

(一)取消不合理也不合法的入库条件

(二)取消“简单处理”式的随机抽取方式

(三)取消不合理的出库条件

六、结语

重点四十四:治理招标代理机构“以分公司之名行挂靠之实”的法律思考

一、引言

二、招标代理机构设立分公司的合法性与便利性

(一)设立分公司是公司的法定权利

(二)设立分公司比设立公司简单

(三)分公司无须再单独申请资质

三、招标代理机构以分公司予以挂靠的隐秘性

(一)挂靠方(分公司)与被挂靠方(公司)很容易达成“攻守同盟”

(二)以分公司“挂靠”的行为未纳入现行法律明文禁止范围之内

四、合法的分公司造成了不公平的市场竞争

(一)在资质竞争上造成了不公平

(二)在业绩竞争上造成了不公平

(三)不公平的竞争造成了“劣币驱逐良币”的后果

五、招标代理机构以分公司之名行挂靠之实的治理

(一)治理措施所面对的法律“二难困境”

(二)加强对分公司聘用人员而不仅仅只是负责人的备案与动态管理

(三)从管理招标代理机构的资质为中心转为管理注册从业人员的资格为中心

(四)借鉴商业特许经营模式推行并实施连锁经营

六、结语

重点四十五:论导致工程建设项目招标投诉不被受理的法定原因

一、投诉主体不适格(合法)

(一)相关法律法规对投诉主体适格性的规定

(二)如何界定“其他利害关系人”

二、向不适格(合法)的主体投诉

(一)相关法律法规对接受投诉的主体适格性的规定

(二)如何界定“有关行政监督部门”

三、投诉的内容与投诉时效不合法

(一)投诉人可以依法投诉的内容

(二)投诉人必须在法律规定的时间内投诉

四、没有履行异议前置程序或投诉形式不合法

(一)异议前置程序

(二)投诉的形式

五、投诉的证据及其线索未满足法定要求

(一)已经作出处理决定且投诉人没有提出新的证据

(二)未提供有效线索，难以查证

(三)捏造事实、伪造材料或者以非法手段取得证明材料

重点四十六:工程建设项目“先签合同后招标”的法律后果分析

一、前言

二、导致前期签订的工程建设项目施工合同无效

(三)“无效合同”对业主(招标人)的法律后果

(四)“无效合同”对施工单位的法律后果

三、导致后期完善招标手续时容易产生“串标”等众多法律风险

(一)容易导致招标人(业主)与投标人(施工单位)之间“串标”

(二)容易导致招标人(业主)“限制、排斥潜在投标人或者投标人”

四、导致中标后签订施工合同存在“阴阳合同”等众多法律风险

(一)如前期签订合同的施工单位中标，存在“阴阳合同”的法律风险

(二)如前期签订合同的施工单位未中标，存在“退场”与“进场”的众多法律隐患

五、结语

重点四十七:关于《工程建设项目招标范围和规模标准规定(修订)(送审稿)》的修改意见与建议

一、关于《〈规定〉送审稿》第一条的修改建议

(一)《〈规定〉送审稿》第一条的规定

(二)修改建议

(三)修改建议的理由

二、关于《〈规定〉送审稿》第九条的修改建议

(一)《〈规定〉送审稿》第九条的规定

(二)修改建议

(三)修改建议的理由

三、关于《〈规定〉送审稿》第十条的修改建议

(一)《〈规定〉送审稿》第十条的规定

(二)修改建议

(三)修改建议的理由

重点四十八:招标代理费全面放开后招标代理机构的机遇、挑战与风险分析

一、引言:招标代理服务费全面放开实行市场调节价

(一)一纸通知宣告彻底的市场调节价

(二)前三份相关收费文件全部废止

二、机遇:招标代理机构获得了招标代理费报价的主动权

(一)未放开前的被动式报价

(二)放开后的主动性报价

三、挑战:全面放开后招标代理机构如何报价

(一)全面放开后的临时性慌乱

(二)成本加利润方式报价的探讨

(三)参照竞争对手式报价的探讨

(四)客户导向式的差别报价探讨

四、风险:招标代理机构报价时不可不知的“坑”

(一)市场调节价并不代表可以任意报价

(二)低于成本报价的招标代理费存在重大法律风险

五、结语

后记