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“法律思想与法治丛书”总序

前言

目录

第一章　苗疆理讼与社会转型概述

第一节　苗疆

一、《明实录》和《大学衍义补》中的“苗疆”

二、《清实录》中的“苗疆”

（一）处理苗疆事务官员在奏折中所使用的“苗疆”

（二）皇帝谕旨所使用的“苗疆”

第二节　讼

一、讼的含义

二、清代苗疆的主要讼争类型

（一）土司之争

（二）苗人族群之争

（三）苗人婚姻之争

（四）土地权属之争

（五）阴地风水之争

（六）租佃之争

（七）汉苗典卖田产之争

（八）诬告之诉

第三节　理讼

一、理讼的概念与特征

（一）理讼的概念

（二）理讼的特征

二、苗疆理讼的分类与特点

（一）流官理讼

（二）寨款理讼

（三）土司理讼

（四）屯堡理讼

第四节　社会转型

一、社会转型

二、清代苗疆的社会转型

（一）经济维度

（二）政治维度

（三）文化维度

（四）社会维度

第二章　寨款理讼

第一节　寨款理讼与“苗疆水火二法”

一、“苗疆水火二法”入侗民款条

二、“苗疆水火二法”成为了“团款营规”而被施行

三、实践法律观诠释与启示

（一）“苗疆水火二法”入款约和营规，印证了“法是关系的本体”的观点

（二）不应只关注地方官府的裁判，应该从禀稿中探究讼师续造法的过程

（三）基于法社会学立场有国家法与民间法的二元对立，但作为具体的法是一元的

（四）清代苗疆诉讼的刑事法源是多元的，但是只是预设的法律和一般准则，作为准据的法是有说服力的讼师具体意见

（五）“法是实践智慧”，应关注诉禀中“讼师之法”

第二节　清代苗疆“寨款”的自治限度

一、两份诉禀稿的考证：婆洞团款控诉三营、九寨两大团款

二、寨款自治的限度：此款与彼款并不具有必然通约性

三、寨款的自治限度之克服：土司或流官衙门的他律

第三节　寨款理讼与流官理讼的渐近与争竞

一、“寨款”的缉盗御匪传统得到官府的支持

二、“寨款”自卫传统升华至“忠义报国”价值高度

（一）土司杨占先联齐“高洋款”

（二）峒民吴金随齐联“忠义大款”

三、款首的理讼权威受到流官的压制

（一）人类学田野调查资料表明，款首与县令发生过理讼权威争竞

（二）官府告示刊碑，明令限制“开款”理讼

第四节　清代黔省苗疆保甲、团练与寨款的融合

一、保甲

（一）清初中期保甲不行苗疆

（二）咸同兵燹后之保甲

二、团练

（一）清初之团练

（二）道光年间之地方团练

（三）咸丰、同治之地方团练

三、融合

第三章　土司理讼

第一节　清“改土归流”前之土司理讼

一、土司擅定严酷刑法，不同于大清律例

二、土司理讼未能白冤伸屈，导致轻生恶俗

第二节　清“改土归流”后之苗疆土司理讼

一、该组文书收录地——“者蒙村”的略考

二、黎平府龙里司属寨蒙杨本深等与边沙寨杨德恒等山林纷争之理讼

（一）龙里司杨绍奇理讼：“事实审”

（二）黎平知府刘宇昌继续理讼

（三）贵东兵备道朱艧理讼

（四）黎平府新知府杨书魁继续理讼

三、清代“改土归流”之后的苗疆土司理讼职能

（一）“改土归流”后保留的土司与理讼

（二）新开苗疆后“设土归流”的土司与理讼

第四章　屯堡理讼

第一节　屯堡武弁理讼的缘由

一、屯堡武弁理讼的历史渊源

二、屯堡武弁理讼的现实理由

三、屯堡武弁理讼的律例依据

（一）居住州县的屯丁涉嫌命盗案件的，武弁有缉拿之责

（二）弁可以和州县等官员一同约会审问有关军人的涉及民事的词讼，但不得单独受理

第二节　清代新辟苗疆六厅地区之屯堡理讼

一、屯堡理讼命题的提出

（一）新辟苗疆六厅屯堡

（二）屯堡理讼命题之提出

二、屯堡卫千总僭越理讼权力：屯堡与场市的界分

（一）诉禀稿之考证与解读

（二）诉禀稿之管窥

三、屯堡总旗行使巡查捕盗权力：理讼中的层级监督

四、初步结论

第五章　流官理讼与法律理性

第一节　禀稿的类型与讼师之理性

一、禀与续禀

（一）禀

（二）续禀

二、报禀与诉禀

（一）报禀

（二）诉禀

三、白禀与官代书状

四、公禀与诉禀、报禀

五、禀稿类型与讼师之理性

第二节　诉禀稿之“模块化”逻辑结构

一、“窃……”格式句

（一）诉禀中“窃”的含义和用法

（二）“窃……”格式句的作用

二、“若……”格式句

三、“祈官句”

四、诉禀稿的逻辑结构

第三节　和结、甘结和保结

一、和结

二、甘结

三、保结

四、结论

第四节　《夫役案》中两份官文书之辨正

一、《夫役案》雍正九年官文书之辨正

（一）录文

（二）辨析

二、《夫役案》嘉庆二十一年王寨诉禀稿之辨正

（一）录文

（二）辨正

三、启示

第五节　“夫役案”之法律推理

一、原告王寨的法律推理：类比推理为主

（一）附籍漏役

（二）“民有力役，例无偏枯”

二、被告卦治寨的法律推理：演绎推理为主

（一）擅改成规、生枝妄控

（二）章程叠据，续恳坐究

三、官府的法律推理：法律规则优先的演绎推理

四、结论：多元、混合的法律推理

第六节　“夫役案”之法律辩论与规范秩序

一、上诉原告王寨的法律辩论

（一）王寨在贵州省按察司具禀

（二）向镇远府具禀

二、上诉被告卦治的法律辩论

（一）卦治向贵州省按察司呈送的第一份辩禀

（二）卦治呈送的第二份辩禀

三、启示：从词讼禀稿中管窥传统中国地方社会法律秩序和规范构成

第七节　清代黔省苗疆官员和民众对法律形式的认识——以清水江文书、黔省方志、碑刻为中心

一、清代黔省苗疆官员对于法律形式的认识

（一）地方官府在内部的详文中，使用了“立法”一词

（二）地方官员也认为其所出告示属于法令

（三）地方官员观念上的法，其外延不仅包含告示、章程、条约等，而且包括民间公议规约

（四）地方官员观念上的法，核心部分还是律例

二、清代黔省苗疆民众对于法律形式的认识

（一）“粘抄前宪一切告示、章程”作为诉讼准据

（二）“案定既章程”：断案兼行立法

（三）“齐集公议，禀明地方官”：地方民众参与地方立法

（四）地方民众对于律例和皇谕等国家立法的认识是碎片、模糊的

（五）地方民众常常用“向例”“定例”“规例”“旧规”“成规”“定章”“旧章”等指称地方法律形式

三、梳理地方官员和民众对法律形式的认识之理论意义

（一）对滋贺秀三的清代诉讼制度之民事法源观点的商榷

（二）对清代民事审判及民事法秩序的性质的新试解

第六章　流官理讼与苗疆市场化

第一节　“皇木案”：汉苗“平价”交易原则

一、清代《皇木案稿》的重新准确解读

（一）湖南布政使王道熙的“严禁藉民私派以安民生事”告示

（二）湖南巡抚杨锡绂的“为严禁办木累商之弊、以肃官常事”告示

（三）工部对杨锡绂“为请定稽查办木之迟延以速公务事”奏文的批文

二、明代《新镌法家透胆寒》中的皇木诉讼词稿

（一）《冒砍巨木告》

（二）《改券伐木告》

（三）《冒骗万木告》

（四）《木商违禁告》

三、“皇木案”法意揭示：平等自愿的市场交易原则的历史基础

（一）“物皆无主，法亦空彰”

（二）“禁木”理据：“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”

（三）从“官给平价”到“询问苗民情愿，然后照依时值砍买”的转变

第二节　“白银案”：价值尺度的校正

一、“低潮银”来自湖南

（一）“低潮银”被控从湖南而来

（二）清代湖南境内制造和使用“低潮银”的情弊

二、“低潮银”在三江地区持续泛滥成灾及其原因

（一）“低潮银”指冲铅银两的成色低

（二）何谓“短扣平头”

（三）“冲钱低潮银”泛滥的缘由

三、“白银案”详解之结论

第三节　“争江案”：调适利益冲突

一、“争江”争什么

（一）“当江”是什么

（二）“当江”当什么

（三）“当江”是如何确立的

（四）为何“争江”

（五）谁和谁在“争江”

二、如何“争江”

（一）钻法律空子吗？

（二）利用关系，谋取官吏庇护

（三）利用矛盾，拉拢三帮木商

（四）冒充皇商，放木冲江

（五）诉诸暴力

（六）利用插花地经界调整机会

三、“争江案”过程与阶段是怎样的

（一）“当江”的原点尚待考

（二）“法定当江”的合法性或可质疑

（三）“民国初年以后，木行消亡阶段”与事实不吻合

四、“争江”的结果怎样

（一）胜负结果

（二）“外三江”的设立

五、如何评价“争江案”

（一）“争江”是合法性之争

（二）“争江”是竞争与垄断、秩序与自由之争

（三）“争江”是苗疆稳定大局之争

（四）“争江”是社会转型快慢之争

第七章　流官理讼与苗疆地主制的确立

第一节　交换分享与分配裁判：清代苗疆永佃制

一、中国永佃制的研究前见之简单检讨

（一）永佃制的起源途径是否完全归纳

（二）永佃权是债权还是物权

（三）永佃制是否促进地权平均分配

二、违禁典卖田土案的“分配裁判”是清代苗疆永佃制的起源之一

（一）变通例禁的“分配裁判”之一：取赎、断卖须平价

（二）变通例禁的“分配裁判”之二：取赎须永佃

（三）变通例禁的“分配裁判”之三：不取赎则永佃与山场永佃

三、永佃制是实现汉苗共享田土、两得其平的次优制度安排

（一）禁止汉苗交产的思想根源

（二）允许永佃制的思想根据

四、结论与悖论

（一）关于清代苗疆永佃制的初步结论

（二）清代苗疆永佃制中的市场悖论

第二节　“姚百万”诬告谋反案：田土公平交易

一、姚玉坤为霸争山场和杉木，藉捏控打压对手

（一）勾结黑恶势力强抢范金的木材

（二）诬告范金向叛匪赵金龙借银

二、姚玉坤因诬告范金谋反而被充军广东东关县

（一）范金的《词稿簿》是最接近诬告谋反案的历史场景的

（二）范金才是以诬陷谋叛反坐告倒姚玉坤的首要人物，而不是范正魁和姜朝魁等人

（三）姚玉坤被充军到广东，且后被赦回，而不是充军到山海关

三、苗民反对巧取豪夺，呼唤土地交易公平

第三节　清代清水江流域的山林讼争与断理

一、案情复原：一次实控、二次调解、一次诬告

（一）嘉庆十五年姜佐兴与王治浩诉争乌什溪山场

（二）嘉庆十六年姜佐兴再控王治浩阻木

（三）嘉庆十七年八月王治浩阻拦姜佐兴卖伐污漫溪杉木

（四）嘉庆十八年姜佐兴等诬告王治浩等强砍崇故陇山场杉木

二、清代清水江流域的山林讼争断理的特点

（一）契约已经成为山林管业的凭据，伪契成为山林诉讼的常见手段

（二）或希图准理，或打压对手，砌词诬告也成为山林诉讼的寻常之事

（三）民调和官断是处理山林纠纷的基本方式，但是民调以官断为效力前提

（四）生员们常常参与山林纠纷的诉讼

（五）地方官员并非视山林纠纷如“田土细事”，一旦受理则认真办案

第八章　苗俗因易、契约变迁、法律儒家化与苗疆理讼

第一节　因俗与易俗：清代苗例、苗俗之理讼适用

一、因俗而治：“苗例”的限度

（一）“苗人自相争讼之事，俱照苗例归结”条例的限缩解释与适用

（二）“苗例”没有强制力保证其实施

（三）适用“苗例”无法避免苗弁、苗目的滋扰

二、易俗而治：清代苗疆恶俗及其惩治条例

（一）苗人仇杀劫掳及聚众勒禁恶俗及其惩治条例

（二）苗人聚众烧劫抢虏恶俗及其惩治条例

（三）苗人伏草捉人勒赎恶俗及其惩治条例

（四）黔、楚两省相接红苗彼此仇忿聚众抢夺恶习及其惩治条例

三、因俗而断：苗人法律身份、犯罪情节之判定

（一）苗人身份判定

（二）犯罪情节之判定

四、因俗与易俗之中：清代苗疆理讼与生计转型

第二节　清代苗疆契约制度变迁与理讼调适

一、从木刻到汉文契约的转变

（一）苗疆广泛使用的刻木契

（二）苗汉田土交涉案件中的汉文契约被地方官府优先采用

二、从信鬼守约为主到信官（法）守约为主

（一）苗人固有的鬼神信仰有利于解决田土契约纠纷

（二）列入国家祀典的神明也逐渐得到苗人信奉

（三）苗人契约观念中信鬼、信官（法）并行不悖，但信官（法）为主

三、从绝对化的守约到相对化的守约

四、苗疆田土理讼赋予白契与红契同等的证据能力

五、田土典卖契约制度的初步成文法化：“禁约”

（一）清代贵州省从江侗族禁约碑对田土典卖作了规范

（二）清代广西省瑶族禁约碑也对田土典卖作了规范

第三节　清代苗疆的法律儒家化与理讼

一、“清代苗疆的法律儒家化”命题的提出

二、清代苗疆的法律（款约、契约）的儒家化

（一）苗疆“禁条”“禁约”“乡约”的儒家化

（二）苗疆契约的儒家化

三、理讼是清代苗疆法律儒家化的重要途径

（一）审理命案确立服制原则

（二）审理叛逆案确立“君为臣纲”原则

结论

参考文献