法官如何裁判电子书

序言

第一章 裁判的逻辑标准与政策标准

第一节 逻辑标准与政策标准概述

一、裁判中的逻辑与政策

二、两种标准的划分

三、两种标准的相互关系

第二节 政策标准及其体现

一、政策及政策标准

二、公平（衡平）或者正义的政策考量

三、权宜或者效果的政策考量

四、基于政策导向而进行的考量

五、基于历史、现状和公平而进行的考量

第二章 疑难案件的裁判思路

第一节 审判思路概述

一、棘手案件与优秀法官

二、审判思路的意义

三、审判思路是总体性的裁判方向

第二节 审判思路的分类

一、审判思路分类概观

二、法律思路与政策思路

三、内在的思路与外在的思路

四、正向思路与反向思路

五、明断是非的思路与折中妥协的思路

六、直觉的思路与分析的思路

第三节 选定审判思路的依据

一、引言

二、价值取向和裁判导向

三、公共利益或者公共秩序

四、公平正义的考量

五、裁判的效果

六、是否更符合实际

七、是否更具有可操作性

八、司法的职权范围和能力

九、是否更为机智或者智慧

第四节 审慎确定审判思路

一、尽力维护法治的价值

二、不同方案之间的优劣比较

三、善于寻求原则和理论的支撑

第三章 法律的常规适用与非常规适用

第一节 法律的常规适用

一、法律适用模式概述

二、法律的常规适用模式

三、常规适用模式的地位

第二节 法律的非常规适用

一、例外情形下的非常规适用

二、非常规适用是一种政策方法

三、法律适用中的颠倒论法

四、裁判中的历史方法

五、必要时的忽略细节

第三节 法律适用的复杂性与辩证性

一、充满疑惑的法律适用

二、妥善应对复杂多变的法条

第四章 裁判的效果取向

第一节 效果取向的法理与现实

一、效果取向与社会学解释方法

二、法学流派与效果取向

三、效果取向的现实根源

第二节 效果取向的科学内涵

一、法律效果反对法律的机械适用

二、不能以社会效果为名随意裁剪规则

三、社会效果作为评价尺度

四、社会效果判断的客观性

第三节 效果取向的实现途径

一、效果取向应坚守基本价值

二、特殊情况下的“司法个别化”

三、法律标准与政策考量相结合

四、法律解释方法的桥梁作用

第五章 自由裁量与利益平衡

第一节 自由裁量的必要性

一、自由裁量的目的

二、澄清法律规范的内容

三、减缓法律规范的不良效果

第二节 司法裁量、利益平衡与司法职责

一、判断权与司法裁量

二、裁量性规则与裁量权

三、上级法院尤其要重视裁量

第三节 自由裁量的多重特征

一、司法裁量的妥协性

二、裁量的权衡性

三、裁量的创造性和法律再造性

四、裁量的溯及性

五、从实例看裁量的特性

第四节 裁量与规则的关系

一、裁量与规则的对立统一

二、实质的规则观与形式的规则观

三、法律规则的性质与裁量

第五节 自由裁量的利益衡量方法

一、两利相权取其重

二、以妥协的方式解决冲突

三、以尝试的方式探索取舍方法

第六节 自由裁量的封闭性和开放性

一、裁量必须有正当依据

二、裁量与价值取向和司法导向

第七节 自由裁量的约束性

一、如何选择裁量的方向

二、司法政策和示范判例的约束

三、立法政策的约束

四、拟制的客观标准的约束

五、公平正义和事理的约束

六、公共利益的约束

七、时代精神的约束

八、司法职业群体的约束

九、直觉对于裁量的作用

十、裁量的历史方法

第八节 裁判中的利益衡量[167]

一、利益衡量的来由

二、利益衡量的方法

三、利益衡量的妥协性

四、公正与秩序的利益衡量

第六章 价值补充与法律原则的适用

第一节 不确定法律概念和概括条款的价值补充

一、不确定法律概念和概括条款

二、价值补充的途径

第二节 法律原则的具体适用

一、法律原则的界说

二、法律原则与规则

三、原则的类型及其作用

四、一般法律原则的适用

第三节 原则之间的冲突与协调

一、按照位序解决价值冲突

二、按照妥协的方式解决价值冲突

三、如何选定解决价值冲突的方式

第七章 法律漏洞

第一节 法律漏洞概说

一、法律漏洞的界定

二、是否存在计划安排的漏洞

三、法律漏洞的划定标准

四、填补漏洞是司法的职责

五、法律漏洞界定之比较

六、法律漏洞原因分析

第二节 法律漏洞的类型

一、规范漏洞与规整漏洞

二、法律内的漏洞与超越法律的漏洞

三、已知的法律漏洞与不知的法律漏洞

四、自始的法律漏洞与嗣后的法律漏洞

五、部分漏洞与全部漏洞

六、明显的法律漏洞与隐藏的法律漏洞

七、禁止拒绝裁判式漏洞、目的漏洞与原则（价值）的漏洞

八、按照标准的非完整性划分的漏洞类型

第三节 法律漏洞与几种近似情形

一、立法政策或技术上的欠缺

二、法内漏洞与法律解释

三、授权式类推适用

四、法律漏洞与有意的沉默

五、法律漏洞与法律错误

第四节 法律漏洞的认定与填补

一、有关不合目的性的认定

二、领域漏洞与可法律性

三、漏洞认定的政策功能

四、法律漏洞填补方法

五、法律漏洞认定实例演习

第八章 法律漏洞的填补

第一节 法律漏洞填补概述

一、法律漏洞填补方法

二、法律漏洞填补是法律解释的继续

三、法律漏洞填补与司法职责

四、法律漏洞与法官“造法”

第二节 类推适用

一、类推适用的含义

二、正面推理与反向推理

三、类推适用实例分析

第三节 法律拟制

一、问题的提出

二、法律拟制与漏洞填补

三、法律拟制与法的类推

第四节 目的性限缩

一、目的性限缩的含义

二、目的性限缩解释实例解析

第五节 目的性扩张

一、目的性扩张的含义

二、目的性扩张的适用

第六节 领域漏洞的填补

一、领域漏洞与法官造法

二、领域漏洞的填补依据

三、领域漏洞填补中的利益衡量

尾论：法律方法与裁判风格

一、裁判理由与法律解释风格

二、说理风格之比较

（一）法国法院的法律解释风格

（二）意大利法院的法律解释风格

（三）德国判决书的风格与法律解释

三、我国的裁判风格

四、裁判不说理乃是法律的大敌

五、裁判的优美性与说服力

附论：法律的融贯性适用

一、一起影响力案件引起的思考

二、法律适用的合目的性与回归原点

（一）直觉即告诉该案必定是疑难案件

（二）回归商标制度的原点

三、相关法条的体系解释和适用

（一）罕见的情形须以罕见的方式处理

（二）从相关法条之间的逻辑关系看体系解释

（三）创造性思路与创造性思维

（四）在发现法条上下功夫

四、填补漏洞的条件和限度

（一）法律的续造性适用是一种无奈的选择

（二）扩张解释“不良影响”的不适当性

（三）实际上不存在可比较的利益

（四）《商标法》上消费者利益与公共利益的关系

五、法律的融贯性适用与制度的协调性

（一）援引“不良影响”条款的不圆满性

（二）适用《商标法》第8条规定的圆满性

后记