《民法典》视角下的建设工程施工合同纠纷疑难问题:争点、规则与法理电子书

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贵州省社会科学院甲秀文库编辑委员会

贵州省社会科学院甲秀文库出版说明

凡例

第一章 建设工程、建设工程合同与建设工程施工合同

思维导图

一、概念识别：建设工程、建筑工程与建筑活动

（一）《建筑法》视角下的“建筑活动”

（二）其他规范视角下的“建设工程”或“建设活动”

1.建设工程或建设活动

2.建设工程与单项工程、单位工程、分部工程、分项工程

二、建设工程合同、建设工程施工合同与其他相关类型的合同

（一）建设工程合同与建设工程施工合同

（二）与其他类型合同的辨别及特殊适用规则

1.建设工程施工合同与其他类型合同的辨别

2.几种特殊的法律适用规则

第二章 建设工程合同纠纷的管辖

思维导图

一、建设工程施工合同纠纷的专属管辖规则

二、建设工程勘察合同与建设工程设计合同的管辖规则

三、几种特殊情形下的管辖规则

（一）无效、未生效、未履行合同

（二）债权转让合同

（三）单独签订结算协议或还款协议

（四）仲裁协议或仲裁条款的适用

第三章 建设工程施工合同的主体

思维导图

一、发包人及相关规则

（一）多重合同关系链条中“发包人”的确定

（二）联合开发或者合作开发房地产合同中的发包人

二、承包人及相关规则

（一）承包人的不同表现形式

（二）对承包人的资质管理规定

三、分包人及相关规则

1.发包人直接分包

2.承包人分包与“甲指分包”

3.承包人的工程管理责任

四、实际施工人及相关规则

（一）实际施工人的概念及其范围

（二）实际施工人概念确立的时代背景

（三）《民法典》实施以前的实际施工人特殊规则

1.实际施工人特殊规则及其泛用

2.实际施工人特殊规则的矫正及补充

（四）《民法典》实施后实际施工人规则的延续与澄清

1.对实际施工人特殊规则既有原则立场的延续

2.对实际施工人规则几个问题的澄清

五、内部承包人及相关规则

（一）内部承包合同的法律性质

（二）内部承包合同的效力

（三）内部承包合同的判别

1.劳动关系要素：内部承包人、项目主要人员与承包企业之间具有劳动关系

2.实质性管理要素：承包企业对工程项目进行实质性管理

六、委托代建相关规则

（一）委托代建合同与非经营性政府投资项目中的“代建模式”

（二）委托代建合同与其他类型合同的识别

1.委托代建合同与商品房买卖合同

2.委托代建合同与建设工程施工合同

（三）委托代建合同的性质及委托人的责任

1.委托代建合同属于委托代理合同

2.委托代建合同作为一种合作开发房地产合同

3.委托代建合同作为一种无名合同或者行政协议

（四）委托代建合同下承担付款义务的主体

七、农民工及相关规则

（一）总体情况及国家层面政策文件

（二）保障农民工工资的特殊规则

第四章 建设工程施工合同的效力

思维导图

一、《民法典》关于民事法律行为效力的一般规则

（一）当事人具有相应的缔约能力

（二）当事人意思表示真实

（三）符合法律法规，不违背公序良俗

二、建设工程施工合同领域的特别规则

（一）建筑业企业资质与合同效力规则

1.未取得建筑业企业资质或者超越资质等级承揽工程

2.建筑业企业资质的补正规则

3.借用资质（挂靠）承揽工程

（二）招标投标与合同效力规则

1.必须招标的建设工程范围

2.必须招标而未招标或中标无效情况下的效力规则

3.“阴阳合同”的认定与处理规则

4.多份合同的认定与处理

（三）转包、违法分包与合同效力规则

1.屡禁不止的转包和违法分包

2.因转包签订的建设工程施工合同无效

3.因违法分包签订的建设工程施工合同无效

（四）行政审批与合同效力规则

1.“四证”的依据及其内容

2.未取得建设工程规划许可证的，合同无效

3.效力补正和特殊规则

4.建设工程领域行政审批的改革趋势

三、“背靠背”条款的效力与司法规制

（一）“背靠背”条款的定义及性质

（二）检视：“背靠背”条款的司法处理及争议

1.“背靠背”条款性质辨别

2.合同有效时“背靠背”条款效力认定

3.合同无效时对“背靠背”条款的参照适用

（三）澄清与路径：“背靠背”条款的司法认定及处理

1.附条件或附期限——“背靠背”条款性质辨析

2.“背靠背”条款的效力及参照适用

3.“背靠背”条款的规制路径

第五章 建设工程施工合同无效的法律后果

思维导图

一、法律及司法解释规定

（一）合同无效下司法处理的法律依据及规则演进

1.建设工程施工合同无效情况下的工程价款支付，实质是一种折价补偿或者损失赔偿，其本质是一种缔约过失责任

2.对无效合同下“折价补偿+参照适用”规则的理解

（二）损失赔偿的举证责任

（三）损失大小的参照及其范围

二、无效建设工程施工合同管理费的认定与处理

（一）溯源：管理费的认定及其依据

（二）检视：对无效建设工程施工合同管理费用的司法处理

1.管理费用作为非法所得予以收缴

2.管理费由实际施工的一方享有或由出借资质、转包、违法分包的一方享有

3.管理费用系不法原因给付，人民法院不予处理

4.根据实际情况酌情确定管理成本的分担比例

（三）“折价补偿+参照适用”的路径：管理费用的司法认定及处理

1.折价补偿——无效合同下管理费给付请求权基础

2.参照适用——管理成本分担的酌定

三、无效建设工程施工合同中中介合同的认定与处理

第六章 建设工程施工的工期

思维导图

一、开工时间

（一）规则演变

（二）开工日期确定规则

1.以开工通知载明的开工时间或者开工条件具备时间为准

2.承包人经发包人同意已实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期

3.无开工通知且实际开工时间不明的，应当综合相关材料及开工条件是否具备的事实确定开工时间

（三）关于开工日期的特殊规则

1.开工条件对于开工日期的影响

2.施工许可证对开工日期的证明力

二、竣工时间

（一）规则演变

（二）实际竣工时间确定规则

1.工程验收合格情况下的实际竣工时间

2.发包人拖延验收情况下的实际竣工时间

3.发包人擅自使用情况下的实际竣工时间

第七章 建设工程价款结算支付

思维导图

一、基本概念及原则

二、合同无效下的工程价款结算

（一）“折价补偿+参照适用”规则

（二）“参照适用”的范围

三、工程造价鉴定与不予鉴定的三种情形

（一）固定总价合同价款

1.承包人提前退场

2.工程范围发生变更

（二）诉前结算协议

（三）诉前造价咨询

四、造价审核审计与司法裁判的“脱钩”及协调

第八章 建设工程价款优先受偿权

思维导图

一、建设工程价款优先受偿权的性质、内容及规则演进

（一）《合同法》下的建设工程价款优先受偿权

（二）《民法典》下的建设工程价款优先受偿权

二、建设工程价款优先受偿权主体

（一）建设工程勘察合同、设计合同中的承包人

（二）分包人

1.分包人是否享有建设工程价款优先受偿权

2.分包人是否得代位行使建设工程价款优先受偿权

（三）转包、违法分包下的实际施工人

（四）借用资质情况下的实际施工人

1.穿透挂靠关系的建设工程施工合同关系

2.挂靠施工人主张优先受偿权

（五）建设工程价款债权的受让人

（六）建设工程的受让人

三、建设工程价款优先受偿权的六个重要方面

（一）建设工程价款优先受偿权的条件

1.建设工程质量合格是享有建设工程价款优先受偿权的前提条件

2.合同效力对建设工程价款优先受偿权的影响

3.工程竣工情况对建设工程价款优先受偿权的影响

（二）建设工程价款优先受偿权的范围

1.建设工程价款优先受偿权的范围规则演变

2.建设工程价款优先受偿权范围

（三）建设工程价款优先受偿权的客体

（四）建设工程价款优先受偿权行使的期限

1.行权期限

2.起算时间

（五）建设工程价款优先受偿权行使方式

1.协议折价或者书面致函方式

2.诉讼或仲裁方式

3.其他方式

（六）放弃或者限制建设工程价款优先受偿权行为的效力

四、三种特殊情形下的建设工程价款优先受偿权规则

（一）装饰装修工程价款的建设工程价款优先受偿权

1.装饰装修工程价款优先受偿的法理基础及产生背景

2.装饰装修工程价款优先受偿规则的演进

3.装饰装修工程价款优先受偿权的条件及范围

（二）辅助工程、配套工程的建设工程价款优先受偿权

（三）委托代建合同关系下的建设工程价款优先受偿权