法院审理建设工程案件观点集成(第二版)电子书

初版序言

修订说明

第一章 施工合同的主体

综述：施工合同纠纷案件常见诉讼主体争议及司法处理原则[1]

一、施工合同纠纷诉讼当事人主体资格的法律规定、实践做法和学说观点

（一）《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》（2002年8月5日发布）第一部分 “诉讼主体”中的条款：

（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释 〔2004〕14号，下称 《最高院施工合同司法解释》）中的以下条款：

（三）《最高人民法院关于印发 〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》（法办 〔2011〕442号）中的以下条款：

二、司法实践中常见施工合同纠纷诉讼主体争议及司法处理原则

（一）因联合体承包而产生的诉讼主体争议及其司法处理原则

（二）因合作开发房地产而产生的诉讼主体争议及其司法处理原则

（三）因承包人要求非施工合同发包人的建设单位承担工程款支付责任而产生的诉讼主体争议及其司法处理原则

（四）因施工合同债权转让而产生的诉讼主体争议及其司法处理原则

（五）因施工合同债务加入而产生的诉讼主体争议及其司法处理原则

（六）因其他情形产生的诉讼主体争议及其司法处理原则

1.1 法院如何认定因联合承包发生的质量纠纷责任主体[2]——昆明理工大学诉云南帝豪岩土工程有限公司等建设工程施工合同纠纷案[3]

一、概述联合体承包的法律特征

（一）联合承包主体法律特征

（二）联合体组织形式的法律特征

（三）联合体承包法律要件

二、法院判处联合体承包纠纷的主流观点

（一）诉讼主体适格的认定

（二）联合承包模式的认定

（三）联合承包各方对合同的履行承担连带责任

（四）与主流观点不同的评判意见

三、联合体投标及联合承包实务中须注意的问题

（一）联合体之间必须签订联合协议

（二）联合体各方均须与发包人签订联合承包合同

（三）组建联合体投标须符合法定的资质条件

1.2 法院如何确认未签订施工合同的联合开发商承担支付工程款的连带责任[4]——大连渤海建筑工程总公司与大连金世纪房屋开发有限公司、大连宝玉房地产开发有限公司、大连宝玉集团有限公司建设工程施工合同纠纷案[5]

一、概述施工合同主体连带责任的法律特征

二、未与承包方签订施工合同的联合开发主体，是否承担连带责任的两种不同观点解析

三、笔者的商榷意见

1.3 法院如何认定构成隐名发包人的建设单位应承担的责任[8]——上海市基础工程集团有限公司与太原市城市建设管理中心、太原市龙城发展投资有限公司、太原市财政局建设工程合同纠纷案[9]

1.4 法院如何认定建设工程施工合同项下债权转让的问题[10]——陕西西岳山庄有限公司与中建三局建发工程有限公司、中建三局第三建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案[11]

一、施工合同项下的工程款债权是否可以转让

二、施工合同项下工程款债权转让的，工程价款优先受偿权是否随之转让

1.5 法院如何认定建设工程施工合同中的债务加入[15]——杭州利星凯悦大酒店有限公司等与浙江中成建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案[16]

一、关于债务加入的认定标准

二、关于债务加入后的责任承担问题

第二章 施工合同的效力

综述：建设工程施工合同的效力常见法律问题分析[1]

一、建设工程施工合同无效的主要情形

（一）认定建设工程施工合同效力的法律依据

（二）《最高院施工合同司法解释》列举的建设工程施工合同无效情形

（三）各地高级人民法院在审判实践中增加的认定建设工程施工合同无效的几种情形

二、与建设工程施工合同无效后处理有关的几个问题

（一）建设工程施工合同被认定无效后相关法律责任的判断依据

（二）施工合同无效但建设工程经竣工验收合格，无效合同中的哪些条款可以作为工程结算的参照

（三）建设工程施工合同无效，建设工程完成部分工作量但尚未竣工验收时应如何处理

（四）施工合同无效但建设工程竣工验收合格，结算工程款时利息是否可以主张

（五）施工合同无效但建设工程经竣工验收合格，发包人请求参照合同约定支付工程价款，是否应予支持

（六）施工合同无效但建设工程经竣工验收合格，承包人主张结算工程价款是否有诉讼时效限制

2.1 法院如何认定当事人在中标前所签“补充协议”及中标备案合同的效力[2]——李某祥与河南大城（集团）房地产开发有限公司、郭某、郭大某以及河南天龙建安股份有限公司、开封市人防建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案[3]

一、如何认定 “补充协议”究竟是 “阴合同”还是串标证据，可以以形成的时间进行判断和认定

二、“阴阳合同”与串标行为的效力认定

三、“阴阳合同”之工程款结算与中标无效后之工程款结算

四、因签订 “阴阳合同”的法律责任与因串标导致合同无效的法律责任之异同

2.2 法院如何认定未取得劳务资质的承包人所签订的施工合同的效力[4]——四川省德阳市仙光实业有限公司与四川省第四建筑工程公司建设工程施工合同纠纷案[5]

一、劳务分包的概念及我国关于劳务分包资质的法律规范

二、本案中两级法院对合同效力问题的法律适用

三、建设工程施工合同被认定无效的后果以及对各方当事人的影响

2.3 法院如何认定转包、违法分包行为及其相应的法律后果[7]——四川亚泰建设有限公司与庆阳市环宇路业有限责任公司昆明分公司等建设工程施工合同纠纷上诉案[8]

一、违法分包、转包的产生根源及相应的法律规定

二、违法分包、转包行为的认定标准

三、违法分包、转包行为的法律后果

（一）民事责任

（二）行政责任

（三）刑事责任

2.4 法院如何认定在未办理国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的情况下签订的施工合同的效力[9]——成都地方建设有限公司、秀峰实业发展（成都）有限公司与秀峰（集团）控股有限公司、新津县人民政府建设工程施工合同纠纷[10]

2.5 法院如何认定与中标备案施工合同有实质性变更的补充协议的效力[13]——北安市巨源房地产开发有限公司与绥化铁龙建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审案[14]

一、哪些条款属于建设施工合同中的实质性条款

二、在招投标过程中，合同当事人双方是否可以同时签订与中标备案合同有实质性变更的补充合同

三、在施工过程中，因材料、人工等价格出现了超越当事人合理预期范围的市场波动，若继续按照中标备案合同履行则必然导致显失公平的结果，当事人是否可以对中标备案合同的实质性条款进行变更

四、本案中，法院采用情势变更作为对备案合同进行实质性变更的法定理由似有不妥之处

第三章 施工合同工程价款

综述：建设工程施工合同工程款结算纠纷常见法律问题及司法处理原则[1]

前言：建设工程价款结算的原则及依据

一、无效施工合同的工程价款结算的原则

（一）无效施工合同的认定及处理原则

（二）施工合同无效情况下工程款结算的原则

二、黑白合同工程价款结算的原则

（一）黑白合同的认定

（二）黑白合同的结算原则

三、施工合同解除后工程款结算的原则

（一）合同解除的法律效力

（二）施工合同解除后工程款结算的原则

四、工程变更价款确定原则

（一）工程变更的认定

（二）工程变更价款确定原则

五、工程计量约定不明工程价款确定原则

六、“以送审价为准”的理解与适用

七、工程款利息的计算规则

结语：建设工程价款结算过程中应注意的问题

3.1 法院如何判定有效合同中价款约定不明确问题的工程款结算纠纷[20]——青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷[21]

一、关于建设工程款主要的结算方式

（一）工程款结算主要的约定方式

（二）工程款的结算依据

二、关于建设工程款结算的法院认定与法律适用

三、关于工程司法审价的法律问题

3.2 法院如何认定工程验收不合格的有效合同的工程款结算纠纷[22]——肇庆纳百川娱乐发展有限公司与中国建筑第六工程局土木工程公司建设工程施工合同纠纷上诉案[23]

一、什么是竣工验收不合格

（一）建设、设计、施工、监理单位进行联合竣工验收是竣工验收的标准

（二）消防验收是针对消防安全要求的消防设备竣工验收

（三）建设行政主管部门的备案是针对建筑物管理

二、验收不合格的法律后果

三、关于确认工程结算和工期延误的问题

（一）确认工程款的结算问题

（二）工期延误的责任认定问题

3.3 无效合同的工程款结算纠纷

3.3.1 法院如何认定合同无效但工程验收合格的工程款结算纠纷[24]——齐河环盾钢结构有限公司与济南永君物资有限责任公司建设工程施工合同纠纷案[25]

一、关于折价补偿的参照依据的认定

二、关于折价补偿的范围的认定

三、施工过程中的损失承担问题

3.3.2 法院如何认定合同无效且工程验收不合格的工程款结算纠纷[32]——慈溪市慈吉教育集团与浙江省建设工程集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷案[33]

一、什么是竣工验收不合格

二、验收不合格的法律后果

三、关于确认工程结算和工期延误的问题

3.4 法院如何认定施工合同解除/终止后的工程款结算纠纷[34]——虎林市新虎林粮库有限公司与哈尔滨市阿城建筑安装总公司、赵某辉、黑龙江吉隆建筑建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案[35]

（一）关于涉案建设工程施工合同的效力及是否应予解除的问题

（二）关于是否应启动鉴定程序、涉案工程价款的结算标准及力得尔司法鉴定所的鉴定结论能否作为定案依据的问题

（三）关于涉案工程迟延交付的原因，虎林粮库与阿城公司各自的违约事实及违约责任

（四）关于赵某辉、吉隆公司是否应承担连带责任问题

一、施工合同解除的法律后果

二、施工合同解除后工程款的结算

（一）注意事项概述

（二）工程价款结算方法

三、施工合同解除后引起的案件审理分析

（一）工程款结算依据之判断

（二）请求因建设工程工料机价格涨落而导致的工程造价调整之判断

3.5 法院如何认定因工程变更（例如：设计变更、施工方案变更、新增附加工作、删除工作等）而引起的工程款结算纠纷[37]——上海设想商贸有限公司重庆分公司与上海设想商贸有限公司，重庆聚富实业有限公司建设工程施工合同纠纷案[38]

一、工程变更引起的工程款结算纠纷在司法实务中所存在的类型分析

二、法院处理不同类型工程变更引起的工程款结算纠纷的一般原则

3.6 法院如何认定工程量计量纠纷[43]——丰都县国土资源和房屋管理局与重庆市万州建筑工程总公司建设工程施工合同纠纷案[44]

一、如何处理固定总价合同所对应工程范围不明确的工程量计量纠纷

二、处理工程量计量纠纷时应当以哪些材料作为计量依据

三、合同价格所对应的工程量应当以什么文件作为计量基础

四、承包人工程预算漏项或错误应当如何处理

五、已完工程量 （尤其是合同提前解除终止）与隐蔽工程项目如何进行工程量计量

3.7 工程款利息纠纷

3.7.1 法院如何认定工程款利息的计算标准[50]——海口制安市政工程有限公司诉海口电信城市建设投资有限公司建设工程施工合同纠纷案[51]

一、欠付工程款本金的确定

二、《建设工程施工合同 （示范文本）》（GF—2013—0201）[53] 对工程款利息的约定

三、当事人对欠付工程价款利息的利率没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息

四、垫资款利息的计算标准

3.7.2 法院如何认定在合同对工程款的付款时间没有约定或者约定不明的情况下工程款利息的起算时间[57]——安徽金九华国际大酒店有限公司诉广厦建设集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷案[58]

一、施工合同对工程款利息的起算时间有明确约定的，应当遵从合同约定

二、施工合同对工程款的付款日期没有约定或约定不明的，工程款利息的起算时间如何认定

3.8 法院如何认定因发包人逾期不结算产生的纠纷[64]——江西省国利建筑工程有限公司与江西圳业房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案[65]

一、现行法律法规的相关规定

二、2013新版施工合同的完善规定

三、司法解释第20条的适用前提

四、司法解释第20条的适用规则

（一）承包人须证明发包人收到竣工结算文件

（二）发包人在约定的期限内不予答复

（三）审价期限届满后，承包人应当向发包人发出 “工程造价以送审价为准”的函件

五、律师建议

3.9 双方签订多份施工合同产生的纠纷

3.9.1 法院如何认定建设工程施工“黑白合同”的效力引起的工程款结算纠纷[66]——浙江宝业建设集团有限公司与天津老板娘水产食品物流有限公司等建设工程施工合同纠纷上诉案[67]

一、法院认定 “黑白合同”的标准

二、法院认定 “黑白合同”效力的一般原则

3.9.2 法院如何认定多份建设工程施工合同的效力而引起的工程款结算纠纷[72]——广州市时代拓展房地产开发有限公司与广州市住宅建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案[73]

一、对于必须招投标的工程项目，法院认定多份施工合同效力的情形及处理原则

二、对于非必须招投标的工程项目，法院认定多份施工合同效力的情形及处理原则

3.10 发包人违约解除固定价格合同，承包人如何结算已完工程价款[76]——青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案[77]

一、如何认定根本性违约？其法律后果是什么？

二、施工合同中途解除，如何结算已完工程价款？

三、何种情况下可以突破施工合同约定，以政府指导价即定额作为计价方法结算已完工程？

四、当下各级人民法院审理民商事案件的司法价值取向是什么

第四章 施工合同工程质量

综述：施工合同工程质量常见问题及司法处理原则[1]

一、施工合同工程质量问题多发的原因

二、建设工程质量问题的基本特点

三、确定工程质量的方法与途径

四、法律法规及司法解释对于常见质量问题的规定及司法处理原则

4.1 法院如何确认工程质量存在争议及认定工程质量争议的途径[2]——蒙自龙翔钢构工程有限责任公司与云南华丰集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案[3]

一、建设工程质量问题一般将第三方检测、鉴定机构的检测、鉴定结论作为认定工程质量的途径

二、如何启动并开展质量鉴定程序

三、司法机关如何审查质量鉴定效力

四、如何运用鉴定结论解决质量争议及赔偿事宜

4.2 法院如何处理建设工程施工合同案件反诉（或抗辩）程序中的发包人质量索赔问题[4]——浙江中成建工集团有限公司、上海德威五金制品有限公司与上海红富士家纺有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案[5]

一、工程质量管理的主要法规规范

二、被诉后，发包人工程质量索赔：反诉？或抗辩？

（一）工程索赔的法律性质

（二）被诉后，发包人主张工程质量索赔，优先选择反诉程序

三、工程质量索赔纠纷注意要点

（一）应先确定是工程的整体问题还是局部问题，着重考察工程的整体质量是否合格

（二）查明质量缺陷的成因，依法确定责任主体

（三）一般情况下，发包人未经请求承包人返修 （保修），法院不会直接支持发包人行使赔偿请求权

四、承包人返修义务与保修义务的区别

（一）返修义务

（二）保修义务

4.3 法院如何处理工程未经验收合格，发包人擅自使用产生的质量纠纷[7]——洛阳市技改建安工程有限公司与河南鸿信枫叶置业有限公司建设工程施工合同纠纷案[8]

一、工程未经竣工验收，发包人擅自使用承担不利后果的主要法律规定

二、建设工程质量竣工验收：（原核验制变更为）备案制

（一）建设工程竣工验收

（二）建筑工程质量验收的主要程序和组织

三、建设工程合格证书 （或准予备案有关文件）的法律效力

四、发包人的工程质量责任

4.4 法院如何认定承包人拒绝修复质量缺陷的行为及法律后果[9]——长春建工集团有限公司与长白山保护开发区旭日房地产开发有限公司建设工程质量纠纷案[10]

一、承包人拒绝修复的行为既属于违法行为，也属于违约行为，依法应承担相应的法律责任

二、承包人履行质量缺陷处理义务的具体内容

4.5 法院如何认定工程质量异议的效力及后果[11]——肇庆纳百川娱乐发展有限公司与中国建筑第六工程局土木工程公司建设工程施工合同纠纷上诉案[12]

一、工程质量异议的提出条件

二、法院对工程质量异议的认定或处理

三、工程质量异议成立时，发包人的权利范围

（一）诉讼主体

（二）请求事项及责任承担

四、工程质量异议中的其他问题

4.6 法院如何认定工程质量保修责任[16]——海南省建筑工程总公司与海南宝胜置业有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案[17]

一、工程质量保修责任

二、工程质量保修的责任人

三、工程质量的保修范围与期限

四、工程质量保修责任的其他相关问题

（一）工程质量保修期起算时间

（二）《最高院施工合同司法解释》第13条关于质量责任免除规定的理解与适用

（三）质量保修责任免责情形

五、工程质量保修期间发生质量问题，实践中常用的处理方法

第五章 施工合同工程工期

综述：施工合同工期纠纷案件的司法处理原则[1]

一、工期的定义

二、实际开工日期的认定

（一）地方高院指导意见

（二）施工许可证与实际开工日期的关系

（三）实践中，法院或仲裁机构一般如何确定实际开工日期

三、实际竣工日期的认定

四、工期顺延 （由发包人承担的工期延误）

（一）工期可以顺延的事由

（二）工期顺延的程序要求

（三）工期顺延的天数

五、工期逾期违约责任

六、工期纠纷的其他问题

（一）无效的施工合同的工期延误

（二）合理工期的确定及效力问题

（三）工期索赔与费用索赔的关系

5.1 法院如何对工期延误违约责任进行认定并如何适用法律调处纠纷[28]——中国建筑股份有限公司与昆山市超华投资发展有限公司建设工程合同纠纷案[29]

（一）超华公司对工期延误应负主要责任

（二）中建公司对工期延误应负次要责任

（三）关于工期延误损失

（一）关于工期延误责任的划分问题

（二）关于工期延误损失的认定问题

一、建设工程工期的确定

二、承包人工期延误违约责任的确定

三、承包人工程延误违约责任的免除

四、律师建议

5.2 法院如何认定承包人可以顺延工期[30]——西安天虹电气有限公司、格尔木力腾新能源有限公司与江苏宏大建设集团有限公司与甘肃宏亚建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷[31]

（一）关于宏大公司应否支付机械设备租赁费损失1,255,333元问题

（二）关于宏亚公司应否支付工期延误费用5,290,268元问题

（一）关于宏大公司应否支付机械设备租赁费损失

（二）关于宏亚公司应否支付工期延误费用

一、承包人可以顺延工期的事由

二、承包人可以顺延工期的认定

三、承包人因自身原因工期延误后顺延工期的认定

5.3 发包人要求承包人承担单方停工责任的法院如何处理[32]——海南职业技术学院与海南省第二建筑工程公司建设工程施工合同纠纷案[33]

一、承包人停工权的基本概念

二、承包人行使停工权的现状

三、发包人工期延误反索赔的责任承担及损失计算

5.4 法院如何处理因发包人原因导致承包人停工窝工的损失承担问题[34]——河南省偃师市鑫龙建安工程有限公司与洛阳理工学院、河南省第六建筑工程公司索赔及工程欠款纠纷再审案[35]

一、关于 “因发包人的原因”的界定问题

二、关于停工天数的确定与承包人的减损义务问题

三、因承包人原因导致施工合同无效的情况下，因发包人原因导致工程停工的责任承担问题

第六章 建设工程专业分包

综述：建设工程分包合同纠纷案件常见争议及司法处理原则[1]

一、建设工程施工分包概述

二、建设工程分包合同纠纷案件中的常见争议及其司法处理原则

（一）建设工程分包合同性质争议及其司法处理原则

（二）建设工程分包合同效力争议及其司法处理原则

（三）因分包人直接向发包人主张权利而引起的争议及其司法处理原则

（四）因劳务作业分包中的劳务作业人员原因而引起的争议及其司法处理原则

6.1 法院如何认定符合地方政策但不符合法律强制性规定的分包合同的效力[6]——中建四局安装工程有限公司厦门分公司与厦门市宝凯人防设备有限公司建设工程分包合同纠纷上诉案[7]

一、我国关于建筑业企业资质管理的相关规定

二、法院如何认定符合地方政策但不符合法律关于资质管理规定的分包合同的效力

三、合同认定无效后的损失承担问题

6.2 法院如何区分和认定劳务分包与工程分包[9]——钦州市建筑工程公司南宁第二分公司与南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司承揽合同纠纷案[10]

一、劳务分包与工程转包、工程分包的定义

（一）劳务分包

（二）工程转包

（三）工程分包

二、劳务分包和工程转包、工程分包的区分与认定

6.3 法院如何认定指定分包合同纠纷中发包人的责任[12]——无锡金源环境保护设备有限公司与上海市第一建筑有限公司等建设工程分包合同纠纷上诉案[13]

一、对 《最高院施工合同司法解释》第26条的理解和解读

（一）转包人、违法分包人、实际施工人的概念

（二）对 《最高院施工合同司法解释》第26条第2款突破合同相对性的分析

（三）“欠付工程款的范围”如何界定

二、分包合同的效力决定分包人主张工程款的相对方

三、分包人起诉时选择被告的建议

6.4 法院如何认定劳务分包合同中约定的“罚款”条款的性质和效力[14]——江苏南通六建集团福辰劳务有限公司与上海博洲建筑工程有限公司等劳务分包合同纠纷案[15]

一、法院如何认定劳务分包合同中的 “闹事罚款”条款的性质和效力

二、发包方防范 “民工闹事”风险的措施

6.5 法院如何认定劳务发包人借用劳务承包人工人作业发生工伤后的赔偿责任主体[18]——保定市鑫艺达建筑工程有限公司与北京北辰正方建设发展有限公司建设工程分包合同纠纷案[19]

一、劳务发包人借用劳务承包人工人从事劳务分包合同外作业的性质

二、借用期间劳务承包人工人发生工伤时的工伤赔偿责任承担问题

第七章 施工合同的变更和解除

综述：合同的变更与解除常见法律问题分析[1]

一、合同变更

二、合同解除

三、合同解除的程序和法律后果

（一）合同解除的程序

（二）合同解除的法律后果

四、情势变更

7.1 法院如何认定承包人转包导致发包人解除合同的标准[2]——鞍钢建设集团有限公司与平泉兴隆矿业一选有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案[3]

一、什么是转包，被告的行为是否构成转包

二、转包情况下，发包人是否有权解除合同

三、合同解除后，法律上如何厘清剩余权利义务

7.2 法院如何认定发包人依据约定解除合同[4]——青岛金太阳数码科技有限公司与青建集团股份公司建设工程施工合同纠纷上诉案[5]

一、法律关于约定解除合同的规定

二、如何认定解除权产生的条件

三、行使解除权的程序

7.3 法院如何认定承包人解除合同后关于工程款利息、保修金和建设工程价款优先受偿权[6]——中铁建工集团有限公司与上海丽洲大酒店有限公司建设工程施工合同纠纷案[7]

一、丽洲公司是否保留保修金问题

二、关于利息计算起点问题

三、关于建设工程价款优先权的问题

一、合同解除后是否应当留保修金

（一）发包人留有承包人部分工程款作为保修金，为约定权利，而非法定权利

（二）关于保修金支付时间的约定，在法律上应当为合同价款的支付时间，而非合同法中 “结算条款”

（三）合同解除后，承包人对其已施工工程依然有保修责任

二、承包人解除合同后如何起算工程款利息

三、关于建设工程价款优先受偿权

（一）建设工程价款优先受偿权优于抵押权等担保物权，也优于其他普通债权

（二）建设工程价款优先受偿权需在法定期间内行使，且司法对期间计算是有争议的

（三）建设工程价款优先受偿权的范围

7.4 当事人一方解除的施工合同依法应当认定为无效的，法院如何处理[8]——北京燕京汽车厂与北京贝伦钢结构有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审案[9]

一、施工合同解除与施工合同效力的关系

二、关于本案施工合同的效力问题

三、施工合同解除与施工合同无效的法律后果

7.5 法院能否以双方当事人在前案诉讼中均表示同意解除施工合同为由认定施工合同已解除[10]——恒元建设控股集团有限公司与上海国际汽车城瑞安实业有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案[11]

一、解除施工合同的方式和情形

二、系争施工合同是否已经双方协议解除

三、本案小结

7.6 当事人一方作为证据提交的变更双方原先约定的补充协议不具有真实性，法院如何处理[14]——昆明源大建筑工程有限公司与云南志城房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案[15]

一、关于案涉工程造价如何确定的问题

二、关于双方当事人是否已经确定案涉工程造价的问题

三、关于源大公司所举证据是否具有真实性的问题

第八章 实际施工人的权利保护

综述：司法实务中对实际施工人权益的保护与限制——基于22个相关案例的考察[1]

前言：作为概念与作为制度的 “实际施工人”

一、法院如何认定 “借用资质”

二、法院如何认定 “转包”与 “违法分包”

三、法院如何认定谁是实际施工人

四、无效合同如何参照结算

五、约定的管理费如何处理

六、发包人的工程款应向谁支付

七、实际施工人的优先受偿权应否支持

八、实际施工人对外商事行为的效力如何

九、因实际施工人造成的工期或质量损失可否要求其赔偿

结语：司法规则与市场秩序的接轨

8.1 法院如何认定实际施工人[71]——方远建设集团股份有限公司与温岭市电影发行放映公司建设工程施工合同纠纷上诉案[72]

一、法院如何区分内部承包与借用资质

二、法院如何区分非法转包与借用资质

三、法院如何防止滥用实际施工人制度损害发包人权益的恶意诉讼

8.2 法院如何调处中标合同无效情形下的工程款结算纠纷[73]——李某祥与河南大城（集团）房地产开发有限公司、郭某、郭大某以及河南天龙建安股份有限公司、开封市人防建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案[74]

一、中标合同无效的情形

二、中标合同无效且存在黑合同的情形下如何结算

三、工程款的支付义务能否适用抵销

四、按照司法解释，发包人如何在欠付工程款范围内承担向实际施工人支付工程款的责任

8.3 法院如何处理无效合同中所约定的管理费[75]——覃某汉等与广西冶金建设公司等建设工程施工合同纠纷上诉案[76]

一、施工企业管理费不等于非法收入

二、挂靠管理费并非必须收缴

三、施工企业挂靠管理费是否应当收缴

四、借鉴不法原因给付重构管理费处理的司法规则

8.4 法院如何认定发包人的付款对象和付款效力[90]——河北凯隆建筑工程有限公司与河北妇兴房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷上诉案[91]

一、合同相对性原则及其突破

二、合法内部承包关系中对合同相对性原则的恪守

三、“欠付”的类别与付款有效性

四、付款义务人的举证责任

8.5 法院如何处理实际施工人主张的优先受偿权[98]——田某成等与广东振兴实业开发集团有限公司等建设工程施工合同纠纷上诉案[99]

一、关于田某成诉讼主体资格问题

二、关于田某成诉请本案工程款是否超过诉讼时效问题

三、关于振兴公司是否应承担本案工程余款的支付责任问题

四、关于意海公司应偿还的工程余款金额及振兴公司连带承担工程余款的支付金额问题

五、关于田某成主张对本案工程欠款享有优先受偿权问题

一、优先受偿权的行使是否应当以合同有效为前提

二、如何确定优先受偿权的权利主体

三、房屋买受人的期待权是否影响优先受偿权的行使

四、优先受偿权的行使方式

五、优先受偿权是否可以约定放弃

8.6 法院如何认定建设工程优先受偿权的约定放弃[113]——常山县住宅建筑有限公司与浙江华叶铜业有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案[114]

（一）住宅建公司提供的 《预 （结）算书》可以作为工程造价的认定依据

（二）原审法院认定的欠付工程款数额妥当

（三）住宅建公司仍享有建设工程价款优先受偿权

一、承包人放弃建设工程优先受偿权的效力

二、承包人放弃建设工程优先受偿权的范围

三、承包人放弃建设工程优先受偿权的顺位问题

四、建议

8.7 实际施工人因履行无效施工合同所遭受的损失如何赔偿[123]——黄某银与金銮洛阳房地产开发有限公司、上海龙海建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案[124]

（一）建设单位与不具备施工资质的自然人签订的 《建设工程施工合同》无效

（二）在工程尚未竣工的情况下，实际施工人可以就隐蔽工程验收合格部分要求建设单位支付工程款

（三）合同无效的前提下，建设单位与实际施工人各半承担有充分证据予以证明的窝工、停工等客观损失，实际施工人并负有避免损失扩大的义务

一、施工合同无效的情况下，依照无效的施工合同追究过错方的违约责任缺乏必要的依据

二、寻找无效合同过错赔偿责任的请求权基础：缔约过失责任抑或侵权责任

三、诚实信用原则——对 《合同法》第58条的理解适用

第九章 建设工程 （造价、质量、工期）鉴定

综述：施工合同纠纷案件常见司法鉴定程序及司法处理原则[1]

一、关于建设工程施工合同纠纷中司法鉴定程序的有关法律规定

（一）建设工程施工合同纠纷中司法鉴定程序的启动

（二）司法鉴定事项和鉴定范围的确定

（三）司法鉴定机构及鉴定人员的选择

（四）法院依法对鉴定结论进行的审查

（五）司法鉴定结论的采信与当事人的抗辩

（六）司法鉴定的补充鉴定与重新鉴定

二、《建设工程造价鉴定规程》为国内首个有关建设工程案件司法鉴定的行业标准，为司法鉴定确立了四项基本原则

三、司法实践中常见的施工合同纠纷司法鉴定争议及司法处理原则

（一）工程造价鉴定中，法院对于合同约定的固定价范围内依法不予鉴定，以及应结合司法解释有关设计变更的规定融会贯通

（二）工程造价鉴定的计价标准

（三）合同无效时的造价鉴定的依据

（四）工程质量鉴定中如何认定责任承担问题

（五）工程工期鉴定中常见问题的处理原则

9.1 法院如何认定工程造价鉴定计价标准[3]——中铁四局集团第四工程有限公司与武汉磊鑫建设集团有限公司、襄樊市建设工程公司以及杨某元工程款结算纠纷案[4]

一、工程造价计价标准有哪些？本案应该采用定额计价标准，还是采用清单计价标准

二、当事人在司法鉴定中应当如何举证和质证

（一）当事人在司法鉴定中如何举证

（二）当事人如何对鉴定报告进行质证

9.2 法院如何处理固定价合同下的工程造价鉴定[5]——新郑市新源污水处理有限责任公司与河南省地矿建设工程（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案[6]

一、如何确定合同约定的计价方式是否属于固定价

二、固定价不予鉴定的具体运用

9.3 对于施工合同无效时造价鉴定中的间接费和利润是否应当计取[9]——齐河环盾钢结构有限公司与济南永君物资有限责任公司建设工程施工合同纠纷案[10]

一、施工合同无效，对工程造价是否有影响？实际施工人的间接费和利润是否应当计取

二、建设工程施工合同无效，是否还可以按照当事人约定的计价标准和方法结算工程价款

（一）当事人在合同中对计价方法和标准有约定的

（二）当事人在合同中对计价方法和标准没有约定或者约定不明的

9.4 法院采取何种方法对未完工程的造价进行鉴定[11]——惠州市东江建筑安装工程有限公司与东源宝晟投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷案[12]

（一）未完工程造价鉴定常用方法有定额比例法、工期比例法和定额据实结算法

（二）未完工程的造价鉴定应当考虑合同约定的计价方法能否适用

（三）未完工程的造价鉴定也应当区分合同范围内工程和合同范围外工程两部分

9.5 法院如何认定国家审计与工程造价司法鉴定的关系[13]——青川县青溪股份制电站与四川省水电投资经营集团青川电力有限公司建设工程施工合同纠纷案[14]

（一）国家审计结论不能当然成为发承包双方结算的依据

（二）发承包双方关于以财政评审结论为结算依据的约定合法有效

（三）国家审计和财政评审报告作为证据使用应当满足民事诉讼证据的一般要求

9.6 法院如何认定工程造价司法鉴定的鉴定依据[15]——江苏登达建设集团有限公司菏泽分公司与山东单县卓信建筑工程有限公司、单县兴元房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案[16]

（一）合同是工程造价司法鉴定的首要依据

（二）诉讼证据是工程造价司法鉴定的重要依据

（三）国家计价规范性文件是工程造价司法鉴定的执行依据

9.7 法院如何认定施工过程中的工程质量缺陷责任[17]——香格里拉市丽达房地产开发有限公司、马某某建设工程施工合同纠纷案[18]

（一）丽达公司要求马某某返还全部工程款2,776,000.00元的理由如下：

（二）关于相关法律规定的适用的问题。

一、法院如何通过鉴定来确定质量问题？如何对鉴定结论的证据效力予

二、法院如何根据鉴定意见对建设单位、设计单位、监理单位、施工单位各方的责任进行划分和认定

9.8 法院如何采纳专业鉴定机构出具的修复加固方案[19]——浙江建工集团有限责任公司诉慈溪市慈吉教育集团建设工程施工合同纠纷案[20]

一、法院对鉴定部门出具的修复加固方案审查哪些要素

二、法院判决不采纳修复加固方案合情、合理并且合法

9.9 法院如何通过鉴定认定保修期内工程质量缺陷及责任承担[21]——深圳东海集团有限公司与北京江森自控有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案[22]

一、对保修期内质量缺陷鉴定的程序要求

（一）鉴定申请的主体

（二）鉴定申请的内容

（三）鉴定人的资质

二、建设工程保修期内的保修义务和缺陷责任承担

（一）保修期内承包人的保修义务和缺陷责任承担主体

（二）鉴定单位无法鉴定质量缺陷的成因时的责任承担

9.10 法院对工期鉴定如何认定[23]——江苏南通六建建设集团有限公司与上海浦庆投资有限公司建设工程施工合同纠纷案[24]

一、约定工期短于鉴定的定额工期，法院如何认定工期？

二、工期延误因果关系及工期能否顺延的问题

9.11 法院如何处理建设工程合同纠纷中工期延误损失的鉴定[26]——上海欧港置业有限公司与浙江舜杰建筑集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷案[27]

一、承包人可以就工期延误的损失提起司法鉴定的申请

二、法院在当事人没有证据证明工期延误的损失实际发生的情形下，如工程延期竣工是客观事实，且能够明确责任方，可根据公平原则委托鉴定单位对损失进行审定

三、法院在承包人没有证据证明工期延误的损失实际发生的情形下，仍采信鉴定单位的审定结果的前提是存在工程延误的客观事实，且能够明确责任方

四、当事人一般可主张的工期延误损失种类

第十章 施工合同其他类型纠纷

综述：施工合同其他类型纠纷[1]

一、垫资纠纷

（一）关于垫资条款的效力问题

（二）关于垫资利息的计算问题

二、内部承包纠纷

（一）建筑企业内部承包行为的认定

（二）内部承包合同的可诉性

三、建设工程价款优先受偿权纠纷

（一）建设工程价款优先受偿权的性质

（二）建设工程价款优先受偿权的行使主体及期限

（三）建设工程价款优先受偿权的行使范围

四、建设工程施工合同管辖纠纷

五、施工合同诉讼时效纠纷

10.1 法院如何认定垫资约定效力、垫资利率[4]——江门市金华投资有限公司与江门市江建建筑有限公司工程欠款纠纷再审案[5]

一、施工合同中的垫资施工约定条款是合法有效的

二、垫资利率应按央行同期贷款利率认定

三、当事人对垫资利息没有约定的，承包人请求支付垫资利息的法院不予支持

四、垫资利息请求的诉讼时效

10.2 内部承包模式及合同效力在司法实践中的认定[7]——马某欣、刘某英与扶沟县昌茂纺织有限责任公司、平顶山市昌茂纺织有限责任公司建设工程承包合同纠纷上诉案[8]

一、内部承包模式的法律评价

二、以内部承包为表现形式的转包

（一）以内部承包为表现形式的转包的判断

（二）非法转包的法律后果

三、以内部承包为表现形式的挂靠

（一）以内部承包为表现形式的挂靠的判断

（二）挂靠的法律后果

四、非法转包、挂靠涉及的非法所得的处理

10.3 法院如何认定建设工程价款优先受偿权的行使期间及行使范围[12]——湖南嘉信房地产发展有限公司与中国建筑第五工程局有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案[13]

一、建设工程价款优先受偿权的性质

二、建设工程价款优先受偿权的行使主体

三、建设工程价款优先受偿权的行使期限

四、施工合同无效承包人是否享有建设工程价款优先受偿权

五、建设工程价款优先受偿权的行使范围

（一）装修装饰工程款属于建设工程价款优先受偿权行使范围

（二）建设工程价款优先受偿权的行使范围仅及于承包人实际支出的费用，并不包括因发包人违约所受的损失

六、关于放弃建设工程价款优先受偿权的效力问题

10.4 法院如何认定建设工程施工合同纠纷的管辖地[19]——中建三局第一建设工程有限责任公司与南京苏豪房地产开发有限公司管辖异议上诉案[20]

一、建设工程施工合同纠纷适用不动产专属管辖

二、建设工程分包合同纠纷管辖问题

三、建设工程勘察、设计合同纠纷管辖问题

10.5 法院如何认定工程款及违约金等款项请求权的诉讼时效起算与中断[21]——海口市长流新区开发建设总公司与海南振海工程有限公司建设工程施工合同纠纷案[22]

一、诉讼时效期间

二、诉讼时效的起算

三、诉讼时效的中断

四、超过诉讼时效期间后债务人对债权债务确认的法律后果

第十一章 与建设工程有关的其他纠纷

综述：建设工程其他法律问题的司法处理[1]

一、建设工程招标投标过程中的争议性问题

（一）法院对于中标无效情形的认定

（二）法院对于中标后拒绝签约应承担的法律责任性质的认定

二、法院对于勘察设计案件的处理原则

（一）建设单位的过错可作为勘察设计单位免除其勘察设计质量责任的事由

（二）勘察设计单位承担勘察设计质量责任时的赔偿范围

（三）勘察设计案件中的鉴定需要以法院认定的证据为依据

三、法院对于工程建设过程中行政诉讼的处理原则

（一）可诉行政行为应当是行政机关作出的行政行为

（二）法院以审查行政行为的合法性为原则

（三）对涉及国家利益、公共利益的违法行政行为不宜直接撤销

11.1 法院如何认定虚假招标导致中标结果无效的情形[2]——广厦建设集团有限责任公司、浙江嘉业建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷案[3]

一、虚假招标

二、虚假招标并影响中标结果导致中标无效

三、虚假招标致中标无效的法律后果

11.2 法院如何认定中标通知书发出后一方拒绝按招标文件签订合同的责任[7]——广西壮族自治区冶金建设公司与桂林天湖水利电业设备有限公司招投标纠纷案[8]

一、中标通知书的性质

二、关于合同是否成立的问题

三、拒签合同的法律责任分析

11.3 法院如何认定设计单位的设计变更成立及已履行[9]——山东亚新设计工程有限公司与烟台昆仑房地产开发有限公司等建设工程设计合同纠纷案[10]

11.4 法院如何认定勘察设计单位在承担勘察设计质量责任时的赔偿范围[11]——浙江城建勘察研究院有限公司与上海大丰纸浆模塑包装有限公司建设工程勘察合同纠纷案[12]

一、勘察设计费用的返还

二、勘察设计合同中赔偿限额条款的效力

11.5 法院如何认定涉讼行政机关行为具有可诉性及是否判决撤销违法行政行为[14]——益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案[15]

一、行政机关行为的可诉性问题

二、被诉行政行为的合法性问题

三、“情况判决”之于违法行政行为的适用

初版后记