商法总论研究电子书

“中国当代青年法学家文库”编委会

总 序

第一章 中国商法概念界定的问题与进路

第一节 中外商法概念学理界定的现状及问题

一、我国商法学界对商法概念的学理界定

二、国外商法学界对商法概念的学理界定

三、中外商法学界关于商法概念学理界定存在问题的原因分析

四、商法概念的学理界定的核心问题：商事关系的界定

第二节 商法的特征：商事关系特别调整的内在要求

一、商法特征的研究基点

二、商法的具体特征

（一）商主体与商行为具有营利性特征

（二）商法规范具有较强的技术性

（三）商法是兼具公法属性的私法

（四）商法是兼具程序法内容的实体法

（五）商法是兼具国际性的国内法

（六）商法具有发展性与变动性

第二章 商法的特殊性与独立性

第一节 商法与其他法律部门的关系

一、商法与民法的关系

（一）商法与民法的联系[1]

（二）商法与民法的区别

二、商法与经济法的关系

（一）商法与经济法的联系

（二）商法与经济法的区别

（三）市场经济条件下商法与经济法的制度安排

三、商法与行政法的关系

（一）商法与行政法的区别

（二）商法与行政法的联系

四、商法与企业法的关系

（一）企业法一般考察

（二）商法与企业法关系考察

五、商法与劳动法的关系

第二节 商法的独立性

一、商法独立地位的研究视角

二、商法独立性问题论点辨析

三、“民法商法化”与“商法民法化”对商法独立性的影响

四、商法独立性的特殊视角：商法何以成为私法的特别法

第三章 商法的历史脉络与发展趋势

第一节 商法的萌芽与早期发展

一、商法的萌芽：专门调整机制的缺失

二、中世纪商法：独立生长的法律体系

（一）中世纪商法产生的历史背景

（二）中世纪商法的产生与发展

三、欧洲早期的商事立法：逻辑化与体系化的缺失

第二节 近现代商法的形成与发展

一、近代商法：商法法典化及主要商法法系的形成

二、现代商法与商法的现代化

三、商法的趋同化

第三节 中国商法的变迁与展望

一、近现代中国商法体系

二、大陆法系商法对中国商法的历史影响

三、中国制定统一的商法面临的难点和问题

第四章 商法的价值及其实践应用

第一节 商法价值的内涵界定

一、法律价值体系的界定

二、商法价值体系的界定

三、中国商法核心价值的重新定位

第二节 商法核心价值的实践应用：自由与秩序的平衡

一、金融监管政策的确定依据

二、民间借贷合同法律效力的裁判规则

三、公司章程对公司治理结构自主约定的制度空间

第五章 商法的理念及其实践应用

第一节 法律理念的界定

一、境外理论界对法律理念的界定

二、我国法学界对“理念”及“法律理念”的界定

三、本书对法律理念的界定

四、商法基本理念的界定

（一）商法理念界定的前提：法律价值、理念、原则的逻辑关系

（二）商法基本理念的构成

第二节 商法基本理念

一、强化私法自治

（一）私法自治的含义

（二）传统商法中的私法自治：商人自治

（三）现代商法中的私法自治：私法自治之强化

（四）商法中私法自治的限制

二、经营自由

（一）经营自由的概念选择

（二）经营自由的立法模式

（三）经营自由的含义

（四）经营自由与私法自治之间的关系

（五）经营自由的限制

三、保护营利

（一）佣金请求权

（二）法定利率

四、加重责任

（一）加重责任理念的含义

（二）我国商法中确立加重责任理念的价值及立法模式

五、注重效率

（一）注重效率理念的含义

（二）我国民商法中体现注重效率理念的商法制度

六、商法理念的立法构想

第三节 商法理念的实践应用

一、商事合同中违约金条款法律效力的法律适用及立法构想

二、商事关系中表见代理的认定

三、公司代表人越权对外担保法律效力的法律适用

四、被强令转让股权时确定股权转让价格的法律适用

第六章 商法的原则及其实践应用

第一节 法律原则与商法原则的界定

一、法律原则的界定

二、商法原则与商法基本原则的界定

第二节 商法基本原则

一、企业法定原则

（一）企业法定原则的含义

（二）企业类型法定

（三）企业内容法定

（四）企业公示法定

二、企业维持原则

三、交易便捷原则

四、交易安全原则

（一）交易安全原则的含义

（二）公示主义原则

（三）外观主义原则

（四）交易安全原则的其他体现

五、商法基本原则的立法构想

第三节 商法基本原则的功能与实践应用

一、商事立法准则的功能

二、商事活动行为准则和商事纠纷裁判准则的功能

三、法律适用时的漏洞补充功能

第七章 商法渊源的确认与适用

第一节 商法渊源的内涵与外延界定

一、商法渊源的内涵

二、商法渊源的外延

第二节 商事习惯法与商事习惯

一、商事习惯法与商事习惯的内涵

二、商事习惯法及商事习惯的效力

第三节 商事判例

一、大陆法系国家商事裁判法律效力的演进

（一）大陆法系国家裁判法律效力的演进

（二）大陆法系国家商事裁判的法律效力

二、我国商事裁判法律效力的历史传统与实践

（一）我国传统法律中判例的法律效力

（二）裁判法律效力的中国现实法律环境

（三）商事裁判法律效力的中国现实法律环境

三、我国商事指导性案例的法律定位：特殊的法律渊源

第四节 商事自治规则与法理

一、商事自治规则

二、学说与一般法律原则

第八章 我国现行商法体系的缺陷及其补救方案

第一节 我国现行商法体系的结构与缺陷

一、我国现行商法体系的结构

二、我国现行商法体系的缺陷

（一）例一：公司章程对特别决议所作特别规定的效力

（二）例二：公司章程可否修改公司治理结构？

（三）例三：股东未届期出资义务的履行问题

（四）特定股东同意型防御性条款的规制模式与法律效力

第二节 我国现行商法体系缺陷的补救思路：民商区分

一、我国现行商法体系缺陷的补救思路：制定总纲性商法规范

二、我国总纲性商法规范立法模式的理论分析

（一）民商分立立法模式分析

（二）民商合一立法模式分析

（三）商法立法模式的理论总结

第三节 民商区分的判断标准

一、我国民商区分判断标准的理论探索

二、我国民商区分判断标准的审判实践探索

三、我国民商区分判断标准的厘定

第九章 商主体的理论重构

第一节 传统商法中商主体制度的考察与反思

一、传统商法中商主体的概念

二、传统商法中商主体的界定标准

三、传统商法中商主体的分类

（一）立法例一般考察

（二）商主体的分类

四、传统商法中商人制度的缺陷

第二节 商主体性质与形态的变迁：历史线索与发展规律

一、早期商人及商事组织的性质与形态

二、中世纪商人阶层的形成与发展

三、中世纪商事组织的产生与发展

（一）中世纪公司起源的三种学说

（二）中世纪公司起源三种学说的评价与补充

四、公司的成型与发展：性质与形态变迁

（一）无限公司的成型与发展

（二）两合公司的成型与发展

（三）股份有限公司的成型与发展

（四）有限责任公司的成型与发展

五、商人性质与形态变迁的规律与启示

第三节 商主体制度的变革与创新：从商人到企业的变迁

一、传统商法中商人性质与结构的变迁：公司商人化

二、传统商法中公司商人化缺陷的纠正：企业人格化

三、传统商法中商主体制度的创新：商人企业化

四、小结：从商人到企业的变迁趋势及不足

第四节 我国商法中商主体的理论重构

一、我国商法学界采用的商主体概念检讨

二、我国商主体概念的选择：经营者概念的引入

三、企业的商主体定位：当然的经营者或典型的经营者

四、商个人的商主体定位：职业经营者

五、“企业主”及企业经营管理人员经营者地位之否认

第十章 商行为的理论重构

第一节 传统商法中商行为制度的考察与反思

一、传统商法中商行为概念界定标准考察

二、传统商法中商行为的特征

（一）商行为是以营利为目的的法律行为

（二）商行为一般是营业性行为

（三）商行为一般是商人所从事的行为

（四）商行为是体现商事交易特点的行为

三、传统商法中商行为的类型

（一）绝对商行为与相对商行为

（二）单方商行为与双方商行为

（三）基本商行为与辅助商行为

（四）固有商行为与推定商行为

四、传统商法中商行为的特殊性

五、传统商法中商行为的立法模式

（一）法国立法例

（二）德国立法例

（三）日本立法例

（四）韩国立法例

（五）我国澳门地区立法例

（六）我国台湾地区立法例

（七）英美立法例

第二节 我国商法中商行为的理论构建：经营行为概念的采用

一、我国商法学界商行为概念界定的梳理

二、我国商法中商行为概念界定的立法选择：经营行为概念的采用

三、我国商法中经营行为的内涵阐释

（一）以营利为主要目的

（二）主要表现为营业行为与投资行为

四、我国商法中经营行为的类型化分析

（一）我国商法中经营行为类型划分方法

（二）以主体为标准的划分

（三）以行为性质为标准的划分

（四）以经营行为是否为商法所明确规定为标准的划分

（五）以商事交易的标的为标准的划分

（六）小结：经营行为的立法需求

第十一章 商事登记制度

第一节 商事登记的概念与特征

一、商事登记的概念

二、商事登记的特征

第二节 商事登记立法：境外商事登记立法例与立法原则

一、商事登记的立法体例

二、商事登记制度的立法原则

（一）强制登记主义与任意登记主义

（二）商事登记的立法原则

三、商事登记的限制

四、商事登记管理机关

第三节 商事登记的效力

一、商事登记对企业本身的法律效力：商事登记与企业成立之关系

二、商事登记的对外法律效力

（一）消极效力

（二）积极效力

三、商事登记的特殊效力

四、情况不实的登记的效力

第四节 我国现行商事登记制度的缺陷

一、立法过于分散

二、立法既重叠又存在不少空白与盲点

三、立法未给申请人保护其合法权益构筑合理而有效的机制

第五节 我国商事登记制度的立法构想

一、我国商事登记制度的立法定位

二、我国商事登记制度立法安排的基本思路

（一）对需要进行商事登记的经营活动的范围作明确规定

（二）完善商事登记簿和相关文件的管理

（三）完善商事登记程序规范

（四）与商事登记有关的争讼及处理

（五）明确规定登记与公告的法律效力

（六）健全商事登记机关及其工作人员的法律责任制度

第十二章 商事代理制度

第一节 商事代理的内涵界定

一、商事代理的概念界定

二、商事代理的特征

（一）商事代理人的商主体性

（二）独立性

（三）职业性

（四）职责的双重性

（五）有偿性

（六）原则上不受“自己代理”和“双方代理”的限制

三、商事代理的立法模式：民商合一抑或民商区分

第二节 商事代理法律关系的特殊性

一、商事代理人的特殊义务

二、商事代理人的特殊权利

第三节 我国商事代理制度存在的问题及解决方案

一、我国调整商事代理的现行规范及其存在的问题分析

二、我国商事代理实践的发展态势

三、我国商事代理制度的完善方案

第十三章 商事账簿制度

第一节 商事账簿内涵界定

一、商事账簿的概念界定

二、商事账簿制度的立法原则考察

三、商事账簿的意义

四、商事账簿规范的法律属性分析

第二节 商事账簿的类型及制作原则

一、商事账簿类型的域外立法考察

二、我国会计法所确定的商事账簿类型

三、商事账簿的制作原则

第三节 商事账簿的效力与商事账簿的保管

一、商事账簿的效力

二、商事账簿的保管

第四节 商事账簿的特殊问题：交互计算制度

一、交互计算的概念

二、交互计算的意义

三、交互计算制度的立法构想

第十四章 商事权利与商事义务的理论构建

第一节 商事权利与义务的体系化思考

一、民事权利体系与民事义务体系的构成与缺陷

二、商事权利与义务的特殊性

三、商事权利与义务理论体系构建的必要性

四、我国商事权利与义务的理论构建

（一）我国商事权利的理论构建

（二）我国商事义务的理论构建

第二节 基本商事权利

一、商事营业权

（一）营业的内涵界定

（二）营业制度的域外立法

（三）营业权的内涵界定

（四）我国营业制度的立法方案

二、商业名称权

（一）商业名称权的内涵界定

（二）商业名称权的取得方式

（三）商业名称权的内容

（四）商业名称权的法律保护

（五）我国商业名称制度存在的主要问题及其完善

三、商事信用权

四、商业形象权

五、商业秘密权

六、公平交易权

第三节 典型的具体商事权利

一、商事留置权

（一）商事留置权概说

（二）商事留置权的形成

（三）商人间商事留置权的排除

（四）特定商事留置权

二、流质契约权

三、商事承租权

第四节 基本商事义务

一、合法经营义务

二、诚信经营义务

三、正当竞争义务

四、依法纳税义务

五、履行社会责任义务

第五节 典型的具体商事义务

一、严格注意义务

二、对要约是否承诺的通知义务

三、对要约附送货物的保管义务

第十五章 商事纠纷的特性与解决方式

第一节 商事纠纷的内涵及解决方式的内在要求

一、商事纠纷的内涵界定

二、商事纠纷解决方式的内在要求

第二节 商事纠纷的非讼救济

一、商事调解的内涵界定

（一）商事调解概况

（二）商事调解程序的特征

二、商事仲裁的内涵界定

（一）商事仲裁概况

（二）商事仲裁程序的特征

第三节 商事纠纷解决的诉讼救济

一、我国商事审判模式的形成与发展

二、商事审判程序的特征

三、商事纠纷案件审判制度的立法构想

主要参考文献